[ 任玉林 ]——(2006-1-1) / 已閱36863次
法律基本原則作為法律規(guī)定和評斷當(dāng)事人行為的準(zhǔn)則，具有法律約束力，決定了司法機(jī)關(guān)可以在沒有具體法律規(guī)范的情況下，直接適用其下判，特別是在民事案件中。對此雖然在學(xué)者和司法實(shí)踐中有爭議，但各國無論在理論、法律規(guī)定或司法實(shí)踐中均予以肯定，我國的開創(chuàng)性先例為山東省高院對“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭案”的判決。（17）另外，依據(jù)法律精神判案也是常用的補(bǔ)充辦法。
（三）擴(kuò)充法源。法源不應(yīng)封閉，拘泥于成文法一隅，應(yīng)以成文法為主體，以其他法源為補(bǔ)充，建立一個(gè)開放、靈活、多元的法源體系，才能增強(qiáng)法律控制現(xiàn)實(shí)生活的有效性和嚴(yán)密性。許多成文法國家均將習(xí)慣、判例、法理這些不成文法作為最重要的補(bǔ)充法源，如《意大利民法典》、臺(tái)灣地區(qū)《民法》在第一條就開宗明義做出規(guī)定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我國現(xiàn)在對此也有認(rèn)識(shí)，如梁慧星等學(xué)者起草的《中國民法典•總則（建議稿）》就有這方面的規(guī)定。（19）
1. 習(xí)慣。習(xí)慣是人們在長期的生產(chǎn)生活中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)規(guī)律自發(fā)形成的行為規(guī)范，先于制定法產(chǎn)生，是法律的最原始形態(tài)，合同法、婚姻家庭法等成文法的相當(dāng)一部分都是法律化的習(xí)慣�，F(xiàn)實(shí)中各個(gè)方面都有大量的習(xí)慣存在，即使在新興行業(yè)中，可能沒有法律，但有習(xí)慣。習(xí)慣是人民自己創(chuàng)造的法，其中蘊(yùn)含著巨大的社會(huì)適應(yīng)性，是執(zhí)行得最好的規(guī)范，基本不需要國家的強(qiáng)制，是法律的天然補(bǔ)充材料。
援用習(xí)慣作補(bǔ)充法源判案，要符合以下條件：1）須查明確有該習(xí)慣存在。主張?jiān)昧?xí)慣的當(dāng)事人要對該習(xí)慣的存在負(fù)舉證責(zé)任；2）該習(xí)慣須得到社會(huì)一般人的確信和遵守；3）該習(xí)慣須不違反法律基本原則。習(xí)慣有善良習(xí)慣、進(jìn)步習(xí)慣與陳規(guī)陋習(xí)之分，在援用時(shí)應(yīng)以法律基本原則為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)加以選擇，才能使案件得到公正處理，“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限�！保�20） 4）制定法對該習(xí)慣須無明確規(guī)定。如其已被明文規(guī)定，便上升為制定法，成為法律的直接淵源。另外，習(xí)慣按通行范圍有一般習(xí)慣、地方習(xí)慣、民族習(xí)慣之分，也有僅適用于特殊行業(yè)或社會(huì)階層的特殊習(xí)慣；不能將此地的習(xí)慣適用于彼地、此民族的習(xí)慣適用于彼民族，也不能把特殊行業(yè)或特殊階層人的習(xí)慣適用于社會(huì)一般人。
值得注意的是，我國《合同法》明確承認(rèn)“交易習(xí)慣”的法律效力，但對交易習(xí)慣的確認(rèn)及匯編等未做規(guī)定，使之基本處于無序狀態(tài)，在具體案件中難以適用。“直到出現(xiàn)相反證據(jù)以前，推定在有權(quán)限的機(jī)關(guān)和團(tuán)體的正式匯編中公布的慣例為已經(jīng)存在的慣例�！保�21）最高法院、工商總局、工商聯(lián)等機(jī)關(guān)應(yīng)鑒此進(jìn)一步做好習(xí)慣匯編工作。此外行業(yè)協(xié)會(huì)的行規(guī)，至少是一部分行規(guī)應(yīng)視為交易習(xí)慣的一種形式。
2. 判例�；裟匪拐f：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)�！弊鳛椤胺ü賱�(chuàng)造的法”，判例在英美法系國家是主要法源，在我國歷史上直至民國時(shí)期都是正式法源。由于判例蘊(yùn)含著司法獨(dú)立的精神，是由身處審判第一線的法官作出的，因此能隨時(shí)捕捉司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，迅速進(jìn)行法理分析，抽象出法律原則和規(guī)則，指導(dǎo)審判工作并為立法提供參考；能夠把抽象的法律規(guī)范具體化，準(zhǔn)確表達(dá)立法意圖，用最一般的法律原理解決復(fù)雜疑難案件；能很好地防止同案不同判的情況。所以判例自身固有對應(yīng)于成文法缺陷的優(yōu)勢——靈活性、便捷性、統(tǒng)一性，與成文法天然具有最好的互補(bǔ)性，能最大限度的發(fā)揮法官的創(chuàng)造性，是提高法官司法能力的極好辦法。
建國后由于政治等方面的原因，我國實(shí)行嚴(yán)格的成文法主義，無論是法學(xué)理論界還是司法實(shí)務(wù)界，判例制度在幾十年中都處于被批判、否定和排斥的地位。但就是在這樣嚴(yán)格的成文法思維和制度安排下，判例法也依然在某些時(shí)候以某種形式甚至是某種思維影響著我們的司法，體現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力。（22）充分說明成文法確實(shí)離不開判例的補(bǔ)充。目前判例的作用在我國得到了空前重視，但實(shí)際情況是雖有判例的指導(dǎo)，卻從遴選到發(fā)布都不規(guī)范完善，又不能在司法中直接援引，使判例的補(bǔ)充作用不能充分發(fā)揮。
3. 法理。從大陸法系的發(fā)展史中可以看出，法學(xué)家及其法律學(xué)說起著主導(dǎo)作用，（23）“長期以來學(xué)說曾經(jīng)是羅馬日耳曼法系的基本法源：因?yàn)榉ǖ脑瓌t主要是從13至19世紀(jì)在各大學(xué)定出來的……”因此大陸法系的法按照傳統(tǒng)就是“法學(xué)家的法”（jaristenrecht）。（24）法律本身是一門科學(xué)，其基本理論是對法律規(guī)律的總結(jié)，對審判實(shí)踐起著一般和潛在的指導(dǎo)作用，在立法上往往將成熟的法學(xué)理論直接制定為法律（如刑法、合同法總則的許多條文），在制定法欠缺有關(guān)規(guī)定時(shí)，可以直接引為判案的根據(jù)。
近年來法官、律師向?qū)＜易稍円呻y案件，邀請專家參加有關(guān)的研討會(huì)，在我國已蔚然成風(fēng)，專家學(xué)者的意見更直接地影響著法院的審判活動(dòng)。（25）但由于體制和觀念（如根深蒂固的學(xué)理無拘束力的思想）的限制，現(xiàn)代大陸法系國家直接將某學(xué)者的見解引為判案依據(jù)的并不多見，但其潛在影響卻是十分強(qiáng)勁的。
4、公共政策。公共政策如嚴(yán)打、產(chǎn)業(yè)、貿(mào)易、投資、競爭等政策具有針對性、靈活性的特點(diǎn)，可隨社會(huì)狀況的變化而隨時(shí)變更，社會(huì)適應(yīng)性強(qiáng)，不僅符合時(shí)代要求，而且往往是時(shí)代的先導(dǎo)，具有鮮明的時(shí)代特色。既能宏觀的指導(dǎo)司法，又對法律適用具有具體化和補(bǔ)缺功能，因而能起到有效補(bǔ)救成文法先天不足的作用。由于政策變動(dòng)性較強(qiáng)，對于階段性、臨時(shí)性的政策，在適用時(shí)要慎重。
我國有適用政策的傳統(tǒng)，特別是在法律極不完善的時(shí)期，“有法依法，無法依政策”，對此有些法律如民法通則第6條還明確予以規(guī)定。國策“計(jì)劃生育”在很長時(shí)期內(nèi)執(zhí)行得比法律嚴(yán)格得多，直接影響了十幾億中國人的生活，直到近幾年才有了相應(yīng)的法律�！皣�(yán)打”刑事政策也長期影響著我國刑事法律的制定和實(shí)施�，F(xiàn)在法制健全了，要強(qiáng)調(diào)法治，但在原則上還不能拋棄政策。
（三）類推適用�；凇跋囝愃浦讣�(yīng)為相同之處理”的法理，司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)，對在法律上沒有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文。這是一種歷史悠久、簡便易行的成文法補(bǔ)充手段。但近代各國對刑事案件，一般不采用類推。
我國曾在刑法典，附屬刑法及治安管理處罰條例中作了大量的類推規(guī)定，后來修正治安管理處罰條例、刑法典，制定行政處罰法時(shí)，均堅(jiān)持嚴(yán)格的法定主義原則，取消了類推，但在此后制定的合同法中又確定了類推。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段從保護(hù)人權(quán)的角度出發(fā)，在刑法、行政法領(lǐng)域廢除類推符合世界潮流，是正確的；但由于民事關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，一般又不涉及人權(quán)，無明文規(guī)定的民事關(guān)系大量存在且都與社會(huì)經(jīng)濟(jì)或人民生活密切相關(guān)，法律不能不調(diào)整，因此在民商法中有必要規(guī)定類推制度；有學(xué)者認(rèn)為“民法中不適用類推”，（26）合同法第124條就是對其最有力的反駁。
（四）比較法補(bǔ)充。法律也有科學(xué)性，有時(shí)也是無國界的。美國著名學(xué)者古德諾指出，基于人類的政治生活在很大程度上取決于人性這一事實(shí)，而使“不同的民族在同一智力和道德階段上所具有的真正的政治制度，會(huì)表現(xiàn)出很大的相似性”，（27）這就意味著一個(gè)國家、民族的政治法律智慧可以為他國所用。
我國經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，與之相適應(yīng)法律也不健全，隨著改革開放和WTO的加入，一些新的法律關(guān)系接踵而至，新型案件大量涌現(xiàn)，對此國內(nèi)法律根本沒有規(guī)定，但國外則可能有。在這些特定案件中，就要用拿來主義的態(tài)度和比較法學(xué)的方法，找出法律關(guān)系的共性，參照與我國政治經(jīng)濟(jì)條件相近國家或其他國家的相關(guān)規(guī)定。我國早期在行政、海事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中曾大量運(yùn)用此法，在立法中則應(yīng)用得更為廣泛，今后亦可在一些特殊領(lǐng)域繼續(xù)使用。
（五）立法補(bǔ)充。直接針對法律漏洞立法，對不適應(yīng)形勢的法律進(jìn)行修改或廢止，是最直接、有力的一種補(bǔ)充方式。我國立法在很長時(shí)期內(nèi)都堅(jiān)持“宜粗不宜細(xì)的原則”，基本法律的規(guī)定一直很原則，因此“大法”的實(shí)施等待或依賴“小法”——實(shí)施細(xì)則就成了我國的特色。因?qū)⒘⒎夹g(shù)應(yīng)用于司法解釋，使得我國的司法解釋其實(shí)就是細(xì)則化的立法。每界立法機(jī)關(guān)和準(zhǔn)立法機(jī)關(guān)（兩高）都有龐大的立法計(jì)劃，做了大量的立、改、廢工作，如全國人大及常委會(huì)用修正案的方式，對憲法、刑法進(jìn)行了多次修改；最高法院先后公布了六批廢止司法解釋目錄，決定廢止2000年以前的司法解釋140件；國務(wù)院也廢止了2000年以前的行政法規(guī)221件。從而解決了大多數(shù)無法可依的問題。
（六）法律解釋。法律解釋是成文法發(fā)展的必然結(jié)果。法律在制定時(shí)盡管力求明確周密，但作為一種普遍規(guī)范，又只能是抽象概括的，不可能也沒有必要將一切社會(huì)關(guān)系都概括在法律規(guī)范之內(nèi)，故在無限和不斷變化的社會(huì)中，法律仍顯得非常有限。為了使法律能適應(yīng)復(fù)雜具體的社會(huì)關(guān)系，就需要憑借法律解釋來彌補(bǔ)立法的不足，在不違背法律本義的前提下、在法律許可的范圍內(nèi)根據(jù)具體情況，對表達(dá)不清楚的法條、不確定的法律概念、概括性條款等作出具體的解釋。由于在本文的邏輯中，法定解釋作為“準(zhǔn)立法”歸入“立法補(bǔ)充”，非法定解釋中的學(xué)理解釋歸入“法理”，故在此不再作具體論述，只強(qiáng)調(diào)我國過去長期因非法定解釋沒有法律效力而輕視之的習(xí)慣是不對且是非常有害的。
此外，目的性擴(kuò)充和限縮、事物的本性、道德信念及社會(huì)傾向等都可以在一定程度上起到克服成文法局限性的作用，因篇幅所限，不再詳述。
總之，克服成文法局限性的手段較多，大體上可分為相互依存的司法、立法和理論補(bǔ)充三類，但具體情況則較為復(fù)雜：各手段優(yōu)缺點(diǎn)并存，如類推適用較易但范圍較窄，立法補(bǔ)充由于仍是成文法，其固有缺陷依然不可避免，習(xí)慣雖便于執(zhí)行，但又有很大的不確定性，達(dá)成一致認(rèn)同較難；相互間關(guān)系密切復(fù)雜，如法律解釋為原則、判例的媒介，習(xí)慣、判例、法理之間的關(guān)系歷來就有爭議；（28）有的在目前實(shí)踐中易于實(shí)行，如法律原則、公共政策、類推，有的在理論上較為優(yōu)越但由于多種原因在實(shí)際適用時(shí)卻比較困難，如法理、判例、習(xí)慣；有些僅在個(gè)案中使用，如類推、法律原則，而有些則為日常工作，如立法補(bǔ)充、判例發(fā)布、習(xí)慣匯編。因此對成文法的局限性應(yīng)在總體上用各種手段取長補(bǔ)短，綜合治理，在審判中具體使用時(shí)應(yīng)注意下列規(guī)則：
（一）窮盡現(xiàn)行法律。當(dāng)發(fā)現(xiàn)疑似法律漏洞時(shí)，不應(yīng)急著使用補(bǔ)充手段，而應(yīng)首先全面搜尋現(xiàn)行法律，在確信沒有規(guī)定，確有漏洞時(shí)才可考慮使用。
（二）近法適用。依據(jù)法治原則，應(yīng)優(yōu)先選用與現(xiàn)行法靠得最近的補(bǔ)充手段及每種手段中與現(xiàn)行法靠得最近的部分。法律原則因其本身為法律規(guī)范，因而是首選的“補(bǔ)丁程序”。
（三）根據(jù)特點(diǎn)而選。在實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)需補(bǔ)對象和每種手段的特點(diǎn)及案件的具體情況而選擇適用最佳辦法。如對刑法、行政法上的漏洞，不能用類推，最好用政策及立法補(bǔ)充；對民法上的漏洞，應(yīng)按具體情況在習(xí)慣、類推、判例、法理等中作最佳選擇。
五、我國目前應(yīng)注意的幾個(gè)突出問題
（一）現(xiàn)狀：由于體制的大幅度轉(zhuǎn)換及WTO的加入，我國社會(huì)生活日新月異，很多關(guān)系如私有財(cái)產(chǎn)及私營企業(yè)的地位都不穩(wěn)定，在較短的時(shí)期內(nèi)發(fā)生著相當(dāng)大的變化，原來制定的許多法律如行訴法等不能適應(yīng)新形勢，孫志剛事件所暴露出來的城市收容法規(guī)中的問題就是明例；既就是90年代中后期甚至最近幾年制定或修改的一些法律如刑法、刑訴法、婚姻法等基本法律已有相當(dāng)部分不適應(yīng)目前形勢，修改任務(wù)相當(dāng)繁重。立法效率不高，許多社會(huì)急需的法律如《國有資產(chǎn)法》、《物權(quán)法》、《破產(chǎn)法》等幾易其稿十多年都制定、修改不出來，造成了許多立法空白，產(chǎn)生了很大的負(fù)面影響。（29）使得處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的我國現(xiàn)階段成文法的局限性特別是滯后性、不周延性表現(xiàn)得較為突出，而克服手段和能力如前所述又較為有限，大量疑難案件（hard cases）無法解決。立法、司法和理論界都感到壓力很大，現(xiàn)狀不容樂觀。
（二）觀念：中國是一個(gè)非常講究成文法或法典化傳統(tǒng)的國家，成文法的威信很高，尤其是在當(dāng)代中國司法實(shí)際中，只要法律有明文規(guī)定，法官判起來心里踏實(shí)，當(dāng)事人既是輸了官司，心里也服氣，但問題是法律規(guī)定不明確或純粹沒有規(guī)定時(shí)就難辦了。由于多方面的原因，我國長期以來迷信成文法，對其局限性及克服的必要性認(rèn)識(shí)模糊，甚至諱疾忌醫(yī)。
縱觀人類法律史，成文法并不是世界法律發(fā)展的唯一軌跡，兩大法系的融合互補(bǔ)說明了任何法系都不是完美的。美國和日本就能正視并有效克服其法制缺陷，“美國法律制度的發(fā)展是立法和司法創(chuàng)造法二者相互作用的產(chǎn)物”，它“既不是一個(gè)純粹的判例法制度，也不是僅由法律或法典編纂構(gòu)成的，倒不如說它是一種混合制度”。（30）日本也因兼具大陸和英美法系法律制度而被稱為“混合法系”。從這里我們可以得到有益的啟示。
無論多么成熟發(fā)達(dá)的立法技術(shù)，也不足以讓成文法包羅萬象，更不可能制定出萬能的“法律永動(dòng)機(jī)”。“立法者不是預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)以為人們設(shè)立行為方式的超人，盡管他們竭盡全力，仍會(huì)在法律中寫下星羅棋布的欠缺和盲目。”（31）因此立法者應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到自己的立法理性是有限的，甚至?xí)a(chǎn)生“立法失靈”的問題。世界上尚沒有一個(gè)國家的立法機(jī)構(gòu)具有足夠的知識(shí)能力編纂出足以應(yīng)對形形色色經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域及活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)法典，（32）強(qiáng)制婚檢問題和蘇丹紅事件也在另一方面警示我們。（33）所以立法者應(yīng)在一定程度上放權(quán)讓司法者“造法”。司法者也應(yīng)深刻地認(rèn)識(shí)到，自己所面臨的訴訟問題，立法者不可能將所有答案全都預(yù)先交給，有些答案還得靠自己去找，并且這部分答案還相當(dāng)難找，沒有一定的水平和能力、不加強(qiáng)學(xué)習(xí)和鍛煉或許就根本找不到，也就完不成“熨平法律編織物皺折”的任務(wù)。
（三）素質(zhì)：麥考密克站在后果論的立場上，認(rèn)為案件具有開放性，沒有哪一個(gè)原則或規(guī)則是可以完全套用的，因此對任何案件都必須從后果論的角度作具體分析之后才能引出正確的結(jié)論。所以司法要完成其正確適用法律的職責(zé)，必須具有一定程度的能動(dòng)性和創(chuàng)造性，這就要求法官要具有相當(dāng)高的素質(zhì)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，由于多種原因我國法官目前的整體素質(zhì)還較低，能準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)并熟練運(yùn)用上述手段有效克服成文法局限性的法官還不多，象“舞女法官”、“三盲院長”之類的法官就更成問題了，這不能適應(yīng)新形勢下日益復(fù)雜的審判工作需要。最高法院適時(shí)提出加強(qiáng)司法能力建設(shè)非常必要。
（四）體制：體制上存在的問題，依然是有效克服成文法局限性的重要制約因素。在立法體制上，未正式全面確立補(bǔ)充法源制度及相關(guān)的配套措施；目前實(shí)行的部門立法制，使各相關(guān)部門為鞏固各自利益相互掣肘，嚴(yán)重影響了立法質(zhì)量和效率，最典型的莫過于《道路交通安全法》的制定過程，由于公安、交通、農(nóng)業(yè)三部的利益之爭，（34）使該法的出臺(tái)歷經(jīng)磨難，因此應(yīng)改行國際上通行的公共立法制；現(xiàn)行法律解釋體制使解釋法出多門，不協(xié)調(diào)性大增。司法體制中的案件審批、法官、審委會(huì)等制度都存在弊端，在一定程度上限制著對成文法局限性的克服，但最主要的是沒有成熟的判例制度，使司法過度依賴擴(kuò)大化的司法解釋，這應(yīng)成為提高司法能力的一個(gè)主攻方向。
[作者介紹] 任玉林，男，甘肅省漳縣人民法院，一級(jí)法官。E-mail:gqrenr@163.com.
注釋及參考文獻(xiàn)
（1）《明史•刑法志》。
（2）如唐后期宣宗五年修訂的《大中刑法總要格后敕》共60卷，“凡二百四十年雜敕，都計(jì)六百四十六門，二千一百六十五條”（《舊唐書•刑法志》），編敕已取代修訂律令格式，成為唐后期立法、調(diào)整各種法律關(guān)系的主要形式。宋代國家設(shè)有專門的編敕機(jī)構(gòu)，編敕是其后期最重要的立法活動(dòng)，同時(shí)編敕極為頻繁，不僅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或數(shù)度的編敕，不僅朝廷，而且一司、一路、一州、一縣都別有編敕。自北宋太宗開始直至南宋滅亡，歷代都有大量編敕，僅宋太宗時(shí)《太平興國編敕》就多達(dá)15卷，《淳化編敕》又增加一倍，《咸平編敕》“準(zhǔn)律分十二門，總十一卷�！保ā端问�•刑法志》）與頻繁的編敕活動(dòng)相一致，在司法實(shí)踐中，依敕斷獄，以敕代律，以敕破律之風(fēng)盛行。為防止法外遺奸，從明初起，便在司法實(shí)踐中廣泛用例，出現(xiàn)了“因律起例，因例生例”的局面。作為明代刑事法規(guī)的《問刑條例》，開始時(shí)的作用也是“例以輔律”，但到后來就演變?yōu)椤奥衫⑿小保耙岳伞�，最后便到了“以例破律”的地步。《大清律例》的律文�?36條，而所附“因時(shí)制宜”的條例1049條，律文自乾隆五年頒行之后不再修改，附例在乾隆十一年定為五年一小修，十年一大修，不斷增加，至乾隆三十三年已增達(dá)1456條，道光五年增達(dá)1766條，同治九年達(dá)1892條。例本是為補(bǔ)充律文不足而增加的，但數(shù)量繁多之后，時(shí)有與律文不協(xié)調(diào)的內(nèi)容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。
用例（例在中國古代有兩種涵義，一種是制定法如前段所述，在此處是另一種涵義即判例。）之風(fēng)，從商周開始，歷朝不斷，但大規(guī)模用例則始于北宋，不僅延及南宋，也影響到元明清三代。從神宗《熙寧法寺斷例》到寧宗《開禧刑名斷例》，歷朝都編有審判案例匯編。特別在南宋，乾道年間“續(xù)降指揮無慮數(shù)千，抵牾難以考據(jù)”，“法令雖具，然吏一切以例行事，法當(dāng)然而無例，則事皆泥而不行”（《宋史•刑法志》），對例的適用達(dá)到了登峰造極的地步。作為朱元璋“法外用刑”懲治貪官污吏、害民豪強(qiáng)的案例匯編，明《大誥》四編共236條，在許多方面都突破了《大明律》的規(guī)定——作者注。
（3）《明史•刑法志》。
（4）《呂氏春秋•察今》：“上胡不法先王之法，非不賢也，為其不可得而法。先王之法，經(jīng)乎上世而來者也，人或益之，人或損之，胡可得而法？雖人弗損益，猶若不可得而法……古今之法，言異而典殊，今之法多不合乎古之法者……凡先王之法，有要于時(shí)也，時(shí)不與法俱至。法雖今而至，猶若不可法……時(shí)已徙矣，而法不徙，以此為治，豈不難哉？”
（5）荀況：《王制》。
（6）《晉書•杜預(yù)傳》。
（7）《宋史•刑法志》。
（8）《唐會(huì)要•定格令》載玄宗開元十四年敕。
（9）以法典為中心的概念法學(xué)派，發(fā)端于注釋法學(xué)。注釋法學(xué)認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中發(fā)生或可能發(fā)生的一切問題，均可從法典中求得解決，鼓吹法典崇拜，法典之外無法源，至19世紀(jì)70年代發(fā)展為概念法學(xué)派。概念法學(xué)在19世紀(jì)后期已成為大陸法系國家的共同法學(xué)現(xiàn)象，到20世紀(jì)初期占據(jù)支配地位，甚至對英美法系國家也有相當(dāng)影響。我國清末主持“修律”的大臣和法律專家在引進(jìn)日本、法國、德國等大陸法系國家先進(jìn)法律原則和規(guī)范的同時(shí)，也接受了概念法學(xué)派的理論和觀念，至今還在影響著我國的立法和司法——作者注。
（10）列寧著：《談?wù)勣q證法問題》，《列寧全集》第55卷，人民出版社1990年版，第306頁。
（11） 朱采真著：《現(xiàn)代法學(xué)通論》，世界書局1953年版，第81頁。
（12）（英）梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1997年版，第15頁。
（13） 梅里曼著：《大陸法系》（中譯本），法律出版社1984年版，第48頁。
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