[ 任玉林 ]——(2006-1-1) / 已閱36861次
成文法的一個永恒而沉重的話題——
局限性的認(rèn)識與克服
甘肅省漳縣人民法院 任玉林
[摘要] 增強(qiáng)司法能力，提高司法水平是當(dāng)前法院工作的一個中心議題。中國是一個典型的成文法國家，審判主要依據(jù)成文法進(jìn)行，成文法雖然有著巨大的優(yōu)越性，但同時也存在著與生俱來的局限性，且在我國現(xiàn)階段表現(xiàn)得較為突出，嚴(yán)重困擾著立法和司法。因此對成文法局限性的認(rèn)識與克服對提高司法能力有著十分重要的意義。本文試圖立足于中國現(xiàn)實，著眼于中國古代和世界范圍，從理論和實務(wù)的角度對成文法的局限性進(jìn)行分析，并對克服手段及中國目前應(yīng)注意的幾個突出問題進(jìn)行研究，以期能給對新時期全面構(gòu)建和諧社會有重要作用的司法能力建設(shè)有所裨益。
[關(guān)鍵詞] 成文法 局限性 認(rèn)識與克服
成文法（written law）也稱制定法，是由一定的國家機(jī)關(guān)以國家的名義，依照特定程序創(chuàng)制的，以文字的條文作為其表現(xiàn)形式的法律的總稱，它的文本通常被稱為法典。成文法的出現(xiàn)與繁榮是歷史的必然和進(jìn)步。我國從春秋戰(zhàn)國時制定公布成文法以來至今，一直是一個成文法國家。世界上在歐、美、亞、非洲及一些特定的地區(qū)，采取成文法制度的大陸法系國家很多，即使在采取不成文法（unwritten law）制度的英美法系國家中，成文法也占相當(dāng)大的比例。成文法以其明確具體、穩(wěn)定（嚴(yán)格的修改廢止程序）、較好的預(yù)防作用、有利于社會的安全自由及改革等優(yōu)越性在法制史上獨樹一幟，然而世上沒有十全十美的事物，成文法從誕生時起就帶著巨大的陰影——局限性如影隨形地伴隨著它，困擾著制定和適用它的國家和人們。這是一個永恒而沉重的歷史規(guī)律和現(xiàn)象，在大力加強(qiáng)司法能力建設(shè)的今天，更應(yīng)該引起我們的高度重視。
一、對成文法局限性的認(rèn)識與克服是中國古代
法制史上的一個沉重話題
（一）理性而正確地認(rèn)識“制律—補(bǔ)律—代律—破律”的周期律。
中國歷史上的特別是大一統(tǒng)的封建王朝，幾乎都在建國之初由皇帝親自主持，傾舉國律學(xué)才俊之力、匯集歷代律典之精華、精雕細(xì)琢制定出一部精致完備的法典作為“祖宗成法”，讓后代信守，且不容做任何修改。從《法經(jīng)》肇始，到《秦律》、《漢律》、《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此。《宋刑統(tǒng)》是開國皇帝趙匡胤首肯的宋代第一部法典，歷代君主都不敢輕易改變；《大明律》定本后，朱元璋命令子孫嗣君不得更改，“群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪”。（1）然而，這種超剛性的“完美”法典，適用不長時間，后世皇帝就冒著“不孝”的指責(zé)，先是“以敕（例）補(bǔ)律”、“律敕（例）并行”、隨后“以敕（例）代律”、最后干脆“以敕（例）破律”了，基本上形成了周期性的規(guī)律，（2）成為中國法制史上的一個奇特現(xiàn)象。
對這種現(xiàn)象，幾乎所有現(xiàn)行的中國法制史教科書都持批判態(tài)度，認(rèn)為是“造成了混亂，破壞了法制，產(chǎn)生了惡劣后果”。孰不知這是由成文法的固有局限性造成的，是不得已而為之的權(quán)宜之計，是沒有辦法的辦法，有其必然性和正確性。因為從開國之初到王朝的中后期，少則幾十年，多則成百年，法典適用的政治經(jīng)濟(jì)條件已發(fā)生了很多變化，“祖宗成法”已不能解決當(dāng)時的新情況，然“定律不可改”，雖經(jīng)過如“成祖詔法司問囚，一依《大明律》擬議，毋妄引榜文條例為深文……成化元年又令讞囚一依正律，盡革所有條例”（3）的痛苦掙扎，但最后都不得不走“破律”的歷史老路，特別是在不得不變法的特殊時期，“破律”更是必然——北宋編敕142種，其中神宗時期64種，約占總數(shù)的一半，敕條之多、規(guī)模之大，遠(yuǎn)超歷代，蓋因神宗時期面對嚴(yán)重的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)，不得不任用王安石變法。敕、例因其針對性強(qiáng)、靈活、便捷的特點，能迅速適應(yīng)大量新的復(fù)雜情況，不失為有效的辦法，故歷代都用之不疲。對此我們應(yīng)該有一個理性而正確地認(rèn)識。
（二）中國古代對成文法局限性的認(rèn)識。
古人并不比今人愚笨，先賢對成文法的局限性早有認(rèn)識，如《呂氏春秋》中就有精辟論述，（4）為了說明這個道理，還創(chuàng)造了“刻舟求劍”等成語，批評“以死守法”，提倡“因時變法”；韓非的“法與時轉(zhuǎn)則治”等都是至理名言。統(tǒng)治者對此也有認(rèn)識，如宋神宗從改革角度出發(fā)，宣布“律不足以周事情，凡律所不載者，一斷以敕……而律恒存于敕之外�！�
（三）中國古代克服成文法局限性的成功經(jīng)驗與歷史教訓(xùn)。
1. 法律形式的多樣性。中國歷代的法律形式從來都不是單一的“律”，而是多種形式并存，形成了一個嚴(yán)密的法網(wǎng)體系。如秦朝的令、制、詔、程、課、式、廷行事，漢朝的令、科、比，唐朝的令、格、式、敕、典、例，宋朝的敕、令、格、式、斷例、指揮、申明、看詳，明朝的令、誥、例、詔等，都是對基本成文法“律”的補(bǔ)充。其中有的是通過立法，用成文法的形式補(bǔ)充，如敕、令、格、式、典、例等，有些則是用不成文法的形式補(bǔ)充，如廷行事、斷例等，“律所不載，然后用例”。比也是常用的手段，“其有法者以法行，無法者以類舉�！保�5）漢律中有“決事比”，《唐律》五百條，向稱完備，也有類推，《清律》中亦規(guī)定：“律無正條，則比引科斷�！鄙鲜鲋T種法律形式并用，相互補(bǔ)充、完善，使整個法律體系既有相對穩(wěn)定性，又有一定靈活性，更好地發(fā)揮了法律作為社會調(diào)節(jié)器維護(hù)社會穩(wěn)定的作用。
2. 實質(zhì)為道德和習(xí)慣法的“禮”是極其重要的法源。禮是中國古代法文化的核心，經(jīng)過漢代的“春秋決獄”，魏晉南北朝的“引禮入法”，直至隋唐的“一準(zhǔn)乎禮”，浸透在中國古代法律之中，“禮法互補(bǔ)，綜合為治”。《唐律疏議》開篇就明確宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏陽曉秋相須而成者也。” 封建統(tǒng)治者并將許多原屬禮的規(guī)范賦予法律的形式，同時禮也是調(diào)整民事關(guān)系的重要工具。
3. 重視法律解釋。漢代法學(xué)是從經(jīng)學(xué)中發(fā)展而來，自董仲舒開“引經(jīng)決獄”之先河，兩漢名儒皆以“經(jīng)義決獄”為時尚，如公孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄等十余家學(xué)派，競相以儒家經(jīng)義解釋法律。晉代杜預(yù)、張斐為《晉律》作注，并說：“今所注皆網(wǎng)羅注意，格之以名分，使用之者執(zhí)名例以審趣舍，伸繩墨之直，去析薪之理”，（6）其目的是“明發(fā)眾篇之多義，補(bǔ)其章條之不足”。尤其是他們的注解，經(jīng)朝廷認(rèn)可頒行天下，與律文具有相同的法律效力，故后世又稱《晉律》為“張杜律”。唐《永徽律》制定后，又命皆是一時之選的19位“解律人”對之進(jìn)行疏解，是歷次修律活動中人數(shù)最多、規(guī)模最大的一次，疏文與律文合為一體，具有同等的法律效力。這些解釋對成文法起了極大的補(bǔ)充作用。
4. 在特殊時期對法律做重大變革。中國歷史上的重大變法事件如商鞅變法、王安石變法等，除去政治因素外，其中很大一部分是對法律的變革，故名“變法”。就是因為原有的法律制度在很大程度上不適應(yīng)現(xiàn)時的需要，敕、令等“小變”已無濟(jì)于事，必須進(jìn)行大的系統(tǒng)改革。為此許多人付出了慘重甚至生命的代價。
中國古代對成文法局限性的認(rèn)識與克服既有上述成功經(jīng)驗，也有著沉痛的歷史教訓(xùn)：雖然對成文法的局限性有所認(rèn)識，但未形成系統(tǒng)完備的理論，特別是補(bǔ)充理論；雖然有許多克服手段，但沒有控制好，甚至失控，發(fā)生混亂，這主要是指對敕、例未做必要而有力的限制，使靈活性變質(zhì)為隨意性，從而破壞法制，如宋仁宗本人就說：“今之編敕，皆出律外，又?jǐn)?shù)更改，官吏且不能曉，百姓安得聞之�！保�7）唐玄宗也說：“如聞用例破敕及令格式，深非道理，自今以后，不得更然�！保�8）這些教訓(xùn)應(yīng)該成為今天的殷鑒。
二、對成文法局限性的認(rèn)識與克服也是一個世界性的課題
（一）自法典化運動以來，大陸法系國家歷來存在著有關(guān)法典合理性問題的爭論。法典是成文法的代表，法典化反映了人類統(tǒng)一法律的愿望和以一部完善的法典一勞永逸地調(diào)整社會關(guān)系的企圖。從迪伯與薩維尼的爭論，到潘德克頓與日耳曼法學(xué)派的論爭；從19世紀(jì)末以埃爾利希為代表的自由法學(xué)否定法典的功能，主張自由發(fā)現(xiàn)法律、發(fā)展活的法律，到韋伯強(qiáng)調(diào)法典的形式合理性，爭論一直不斷。西班牙法學(xué)家早就提出過“后法典化時代”的概念，意大利羅馬第一大學(xué)教授那達(dá)林若•伊爾蒂（Natalil Irti）1978年發(fā)表論文《解法典化時代》（L’eta delladecodificazione），公開向傳統(tǒng)法典化挑戰(zhàn)，從而開創(chuàng)了“解法典化” （Decodification）思潮。其實，解法典化現(xiàn)象幾乎早在所有民法典國家都存在，沒有哪幾個國家能夠堅守住民法典的純粹性，法國、德國和意大利等國先后都有用特別法和判例解法典的實際行為。
（二）概念法學(xué)的破產(chǎn)為成文法國家敲響了警鐘。概念法學(xué)是一種在世界上影響很大的法學(xué)流派，（9）其主要觀點為：在法律源淵上，獨尊成文法典，認(rèn)為法典是唯一法源，排斥習(xí)慣和判例等的法源地位；在法律體系上，強(qiáng)調(diào)邏輯自足性，對法典的內(nèi)容完全自信，對條文的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)津津樂道，對法律概念的準(zhǔn)確孤芳自賞；完全否定法官的能動作用，認(rèn)為法官僅僅運用邏輯三段論推理，使法官淪為適用法律的自動機(jī)器，視判決為“復(fù)印”法律條文的過程；在法律解釋上，強(qiáng)調(diào)邏輯操作性，僅限于邏輯、文義和體系解釋；認(rèn)為法學(xué)是純粹的理性認(rèn)識，不需要價值判斷，只講合法性，不講合理性，只講安定性，不講靈活性。概念法學(xué)無視成文法的缺陷，最后導(dǎo)致“惡法亦法”的惡果，嚴(yán)重干擾了紐倫堡審判，先后受到新自然法學(xué)、目的法學(xué)、自由法學(xué)、科學(xué)法學(xué)、利益法學(xué)、社會法學(xué)等法學(xué)流派的群起嚴(yán)厲批判，最終破產(chǎn)。從而敲響了清醒認(rèn)識成文法局限性的警鐘。
（三）成文法國家大量吸收不成文法以彌補(bǔ)成文法的不足。一些傳統(tǒng)的大陸法系國家的審判盡管以成文法為主，但也在逐步學(xué)習(xí)判例法系的靈活性、實用性，判例制度較為發(fā)達(dá)。德國、法國利用判例修正已使用一百多年的民、商法典；德國、阿根廷和哥倫比亞的最高法院或聯(lián)邦憲法法院在憲法問題上的判決具有約束力；法國最高法院承認(rèn)自己公布的判例具有權(quán)威，而其行政法則主要是判例法；日本規(guī)定違反判例和違反憲法一樣，可以作為上訴理由，最高法院和高等法院都出版有判例集，具有一定的法律約束力。許多成文法國家如馬達(dá)加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些國家在法制現(xiàn)代化過程中都不同程度的保留并系統(tǒng)編纂了習(xí)慣法。
三、對成文法局限性的理性分析
以上古今中外的種種法律現(xiàn)象都表明一個結(jié)論，這就是成文法有著與生俱來的先天性缺陷——局限性，對此我們應(yīng)有一個清醒認(rèn)識和理智分析，這在成文法國家顯得尤為必要。
（一）哲學(xué)分析
唯物辯證法認(rèn)為，任何事物都有對立統(tǒng)一的正反兩個方面，“承認(rèn)（發(fā)現(xiàn)）自然界的（也包括精神的和社會的）一切現(xiàn)象和過程具有矛盾著的、相互排斥的、對立的傾向�！保�10）對成文法這一法律現(xiàn)象也要用一分為二的觀點來看待，它既有優(yōu)越性也有局限性，但在實踐中人們往往注重其優(yōu)越性而忽視其局限性，這是大多數(shù)人通常的思維習(xí)慣。
從形式與內(nèi)容的關(guān)系來看，成文法為形式，它所反映的內(nèi)容為社會生活，內(nèi)容決定形式。事物的發(fā)展是其內(nèi)部一系列矛盾運動的結(jié)果。在成文法體制下，由于成文法的相對穩(wěn)定性與社會生活的易變性的矛盾，立法者認(rèn)識的有限性與社會生活的無限性的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，再加上語言文字對立法意圖表述功能的有限性，必然使成文法的局限性始終難于避免，成為永恒的客觀存在。
（二）具體分析
具體來說，成文法的局限性主要表現(xiàn)為：
1. 滯后性。在整體上成文法與社會生活不能同步發(fā)展，永遠(yuǎn)落后于社會實際。“時代是進(jìn)化的，法律是保守的�！保�11）成文法制定出來后，在一定時期內(nèi)就不變了，不能朝令夕改，這就是成文法的穩(wěn)定性，因此有人說，法律如同文學(xué)作品，從頒布的那一刻起就僵死了；但社會生活卻在一刻不停的發(fā)展變化，不可能因為制定了法律或沒有法律調(diào)整而停止運動；而立法又不能及時跟進(jìn)，因為立法要有一個從立項、調(diào)查、起草、討論、審議、通過、公布的過程，這個過程有時會很長；盡管在立法時都比較重視法律的前瞻性，但對未來的預(yù)測不可能都是準(zhǔn)確全面的�！吧鐣男枰蜕鐣囊庖姵３Ｊ腔蚨嗷蛏俚刈咴诜傻那懊�，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的結(jié)合，但永遠(yuǎn)存在的趨向是把這缺口打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進(jìn)的。”（12）故成文法的滯后性在所難免，且隨著時間的推移，越來越嚴(yán)重。法律也就對社會起不到好的作用，甚至?xí)璧K其發(fā)展，如計劃經(jīng)濟(jì)時的法律法規(guī)，會制約市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
2. 不周延性。成文法不能全面反映和規(guī)范社會生活，有相當(dāng)一部分社會關(guān)系游離于法律之外。立法是立法者理性思維的產(chǎn)物，實質(zhì)上是人們的一種認(rèn)識活動，而認(rèn)識本身就有不全面、不正確的成分。面對千姿百態(tài)的社會生活，立法者煞費苦心也無法做到無一遺漏，不可能事無巨細(xì)面面俱到，法律漏洞不可避免，表現(xiàn)在實踐中就是立法空白。“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機(jī)關(guān)并不能預(yù)見法官可能遇到的問題�！保�13）這樣大量新型或“怪異”案件如愛心捐款歸屬案、侵害死胎案、明星廣告誤導(dǎo)索賠案、環(huán)境行政訴訟案、艾滋病人故意咬傷他人傳播艾滋病案、幫助小偷兌現(xiàn)欠條案等按現(xiàn)行法律很難審理，（14）就會出現(xiàn)專門鉆法律空子的“定向犯罪”。（15）
3. 不協(xié)調(diào)性。由于利益沖突，立法的主體、時間及具體情勢等的不同，再加上立法者也有難以避免的技術(shù)失誤等原因，一些成文法矛盾叢生，不相協(xié)調(diào)，產(chǎn)生“法律打架”的問題，尤其是在新舊法交替時期，會造成混亂和法律適用的困難。成文法數(shù)量很大，特別法與普通法、新法與舊法、上位法與下位法之間的矛盾比比皆是，雖然有“特別法優(yōu)于普通法”、“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”的沖突解決原則，但根據(jù)上述原則往往得出相反的結(jié)論。從另一角度看，此法與彼法、同一部法律的不同條文、甚至一部法律的同一條文中的不同款項之間都可能有矛盾。如：現(xiàn)行《破產(chǎn)法》與《擔(dān)保法》關(guān)于職工勞動債權(quán)與擔(dān)保債權(quán)到底誰應(yīng)在清算程序中優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定有矛盾，在司法實踐中難以操作�！稉�(dān)保法》第6、21等條與第28條之間及第28條1、2款之間，也有邏輯矛盾。（16）大陸法系的民法中，在涉及“物”的領(lǐng)域，把人看作是“不慍不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”，而在人作為主體的領(lǐng)域（人格和身份），則將人看作是有七情六欲的“具體人”；并以此為邏輯起點，規(guī)定對物的損害只賠償經(jīng)濟(jì)損失，而對人的傷害除賠償經(jīng)濟(jì)損失外，還要賠償精神損失；從而導(dǎo)致人飼養(yǎng)的寵物受到傷害后，不能賠償主人精神損失的有悖常理的結(jié)果，這是立法者人為割裂而造成的矛盾。
4. 不合目的性。成文法用文字條文表達(dá)立法意蘊(yùn)，但二者之間并不完全合拍，有時詞不達(dá)意，會出現(xiàn)不完善與不周密的問題，不能準(zhǔn)確表述。這就更需要法律解釋，而這種解釋是否體現(xiàn)了立法原意，也難以保證。
5. 不確定性。成文法用書面語言來表述，而書面語言本身有抽象性、概括性的特點，特別是漢語的多義性，很容易使人對法律條文、概念產(chǎn)生歧義，有多種理解和解釋，造成模糊不清的結(jié)果。尤其是有些彈性較大的語詞如“正當(dāng)理由”、“顯失公平”、“誠實信用”、“重大誤解”、“處理”等兼具日常用語、法律用語甚至文學(xué)用語的功能，內(nèi)涵模糊豐富而外延又難以確定，越解釋越迷糊。實踐中各個法院會有不同理解，導(dǎo)致同案異判，難怪乎我國法官對法條釋義之類的書籍格外垂青和渴望。
6. 限制甚至窒息法官的創(chuàng)造性。從中外歷史上看，成文法就是為防止“官斷十條路，九條人不知”的法官擅斷而制定的，有其進(jìn)步性。但這也在同時限制甚至窒息了法官的創(chuàng)造性，而創(chuàng)造性是司法能力的最高境界，可以在相當(dāng)大程度上彌補(bǔ)既有法律的缺陷。在成文法下，立法與司法嚴(yán)格分離，法官受律條約束較為嚴(yán)格，僅僅是法律的執(zhí)行者，難以根據(jù)公平正義原則實施法律，極可能對無法可依的情況無可奈何。我國法官對審委會過度依賴，在這方面的表現(xiàn)則更為突出。因此在大陸法系國家，極難產(chǎn)生象英美法系國家的卡多佐、丹寧那樣著名的法官。這種狀況極不利于司法能力的提高。
四、我國現(xiàn)階段對成文法局限性應(yīng)采取的克服手段
（一）依憲法補(bǔ)充。法院能否適用憲法判案，歷來有人持否定態(tài)度，但筆者認(rèn)為：憲法序言規(guī)定一切國家機(jī)關(guān)當(dāng)然包括法院都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，法院最主要的活動——審判活動也就必須以憲法為根本準(zhǔn)則和法律依據(jù)，因此在民事、行政訴訟案件中是可以適用憲法原則，引用憲法條文的。但為了維護(hù)憲法的尊嚴(yán)，不可隨意引用，只有當(dāng)普通法律無具體規(guī)定，而憲法有原則規(guī)定及相關(guān)精神時，方可作為補(bǔ)充方法援用。在刑事案件中，定罪科刑不需援引憲法，但可把憲法條款作為認(rèn)定被告人無罪的直接法律根據(jù)，否則就剝奪了被告人用憲法條款作無罪辯護(hù)的權(quán)利。最高法院針對“齊玉苓案”和“工傷概不負(fù)責(zé)案”作出的司法解釋就是很好的說明。
（二）適用法律基本原則和精神。成文法局限性的客觀存在，為法官的自由裁量權(quán)留下了余地。這就需要尋求一條協(xié)調(diào)立法與司法相互關(guān)系的新途徑，即是在部門法中根據(jù)其調(diào)整的社會關(guān)系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價值和一定彈性的基本原則，把自由裁量權(quán)限制在基本原則要求的范圍之內(nèi)。于是法律基本原則也就通過法官自由裁量權(quán)的授予與限制發(fā)揮著克服成文法局限性的功能。
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