[ 衛(wèi)勇 ]——(2009-1-13) / 已閱16519次
從一案例對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的營(yíng)業(yè)期限的分析
衛(wèi)勇
某工商機(jī)關(guān)于2008年3月受理了一個(gè)企業(yè)延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限及補(bǔ)檢上一年度年檢的申請(qǐng)，該企業(yè)為一液化氣有限公司，經(jīng)營(yíng)期限為2003年4月至2007年4月，以前該企業(yè)的資質(zhì)為建設(shè)部門頒發(fā)的臨時(shí)資質(zhì)，所以沒(méi)有參加2006年的年檢，直至2007年8月該企業(yè)取得了正式的資質(zhì)許可。在2008年1月該企業(yè)被工商機(jī)關(guān)以超期為由為由進(jìn)行了處罰，并要求企業(yè)在限期內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)辦。
該工商機(jī)關(guān)受理后，以申請(qǐng)材料不符合法定形式，決定不予受理，后來(lái)該企業(yè)不斷上訪，經(jīng)法制科會(huì)同登記科及省局法制處商議的意見，決定依據(jù)行政許可法第50條的第1款的規(guī)定，駁回請(qǐng)求，該企業(yè)不服認(rèn)為依據(jù)公司法的規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限為企業(yè)自主行為且我已經(jīng)被工商部門進(jìn)行了處罰，應(yīng)該為我辦理相關(guān)手續(xù)，雖然沒(méi)有參加2006年度的年檢，但我現(xiàn)在各種審批手續(xù)齊全，登記機(jī)關(guān)沒(méi)有理由要吊銷我的執(zhí)照�，F(xiàn)在此問(wèn)題也沒(méi)有了結(jié)
分析從上述案例，應(yīng)該基于以下認(rèn)識(shí)：
一、基本的法理制度
不同的市場(chǎng)主體的登記事項(xiàng)均屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)，而其它的下位法均不能對(duì)其進(jìn)行規(guī)定；根據(jù)是否在營(yíng)業(yè)執(zhí)照上載明，可分為營(yíng)業(yè)執(zhí)照（法定證明文件）載明的登記事項(xiàng)和登記文書（法定登記文書）載明的登記事項(xiàng)；營(yíng)業(yè)期限或者經(jīng)營(yíng)期限是否作為法定的登記事項(xiàng)，根據(jù)不同的主體法可歸納為以下幾種情形：一是明確規(guī)定為登記事項(xiàng)的，如《公司登記管理?xiàng)l例》第九條把“營(yíng)業(yè)期限” 規(guī)定的公司的登記事項(xiàng)，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第九條把“經(jīng)營(yíng)期限”規(guī)定的非公司法人登記注冊(cè)的主要事項(xiàng)等，二是章程或者協(xié)議應(yīng)當(dāng)或者可以約定營(yíng)業(yè)期限的，如外資法（合資、合作屬于應(yīng)當(dāng)約定的范疇，合營(yíng)屬于可以約定的范疇）、合伙法（可以約定合伙期限）、農(nóng)民專業(yè)合作社等，登記時(shí)應(yīng)在相關(guān)的地方載明，三是既不屬于法定登記事項(xiàng)也不屬于約定的事項(xiàng)，而是屬于可自行申報(bào)或者便于監(jiān)督管理進(jìn)行登記的事項(xiàng)予以核定的，如個(gè)體、獨(dú)資等。
二、區(qū)別的關(guān)鍵所在
首先，《公司登記管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定的公司的登記事項(xiàng)“營(yíng)業(yè)期限”和《行政許可法》第五十條規(guī)定的“行政許可的有效期”不是等同的概念。企業(yè)的營(yíng)業(yè)期限是該企業(yè)合法存續(xù)的期間，營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的營(yíng)業(yè)期限不應(yīng)根據(jù)前置許可的有效期限核定，也不應(yīng)該根據(jù)前置許可的有效期限對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的營(yíng)業(yè)期限變相設(shè)置成為營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有效期限；并且前置許可的有效期限一般是法定的，即是由法律、法規(guī)或者細(xì)化的規(guī)章明確規(guī)定了有效期限的，一般規(guī)定為3—5年，但也有臨時(shí)和長(zhǎng)期的；而作為不同類別的市場(chǎng)主體，最終獲得主體資格的行政許可即營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)期限或者營(yíng)業(yè)期限，縱觀相關(guān)的所有市場(chǎng)主體法均沒(méi)有明確規(guī)定，即主體資格的許可的期限不是法定的，而是由投資人在有關(guān)章程或者協(xié)議中約定的，或者在登記時(shí)結(jié)合自己的情況自行申報(bào)的期限，或者行政機(jī)關(guān)便于監(jiān)督管理結(jié)合管理習(xí)慣自行核定的期限，這是主體資格的許可和其前置許可最大的區(qū)別之處。
其次，《公司登記管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定的公司的登記事項(xiàng)“營(yíng)業(yè)期限”和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定的非公司法人登記注冊(cè)的主要事項(xiàng)“經(jīng)營(yíng)期限”也有一定的區(qū)別。對(duì)前者，雖然規(guī)定為8項(xiàng)登記事項(xiàng)之一，但是在變更登記的專章中，僅沒(méi)有對(duì)營(yíng)業(yè)期限如何進(jìn)行變更登記作出具體規(guī)定，更沒(méi)有對(duì)營(yíng)業(yè)期限的變更登記的具體情形進(jìn)行列舉或概括列舉，由此可以說(shuō)明，在一般情況下，只有章程約定的營(yíng)業(yè)期限屆滿，才可產(chǎn)生營(yíng)業(yè)期限的變更登記問(wèn)題，而前置許可的有效期限屆滿不是執(zhí)照營(yíng)業(yè)期限屆滿的充分條件。對(duì)后者，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第十七條明確規(guī)定為應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理變更登記。在《企業(yè)年檢辦法》中對(duì)公司法人和非公司法人進(jìn)行審查的主要事項(xiàng)就可知道，不僅僅是文字上的區(qū)別。
再次，《公司登記管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定的公司的登記事項(xiàng)“營(yíng)業(yè)期限”和《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定的“營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期”也是不同的法律概念。營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期至今還沒(méi)有任何一部法律、行政法規(guī)進(jìn)行明確規(guī)定，只是為今后立法預(yù)留一個(gè)空間而已，目前沒(méi)有法律實(shí)踐上的意義。這不是強(qiáng)辯，也不是語(yǔ)義的混同。同時(shí)，國(guó)家局相關(guān)的行政解釋也有明確規(guī)定，企業(yè)營(yíng)業(yè)期限屆滿沒(méi)有申請(qǐng)變更登記或者注銷登記，工商部門應(yīng)該責(zé)令辦理變更登記或者注銷登記，對(duì)拒不辦理的，才應(yīng)依法處罰。
另外，前置許可雖然有效期屆滿，但是沒(méi)有被前置許可機(jī)關(guān)依法注銷，其效力應(yīng)該待定，在此不再深究。
三、期限的自治性質(zhì)
非公司法人和外商投資企業(yè)法中專門有經(jīng)營(yíng)期限的條款進(jìn)行規(guī)定，而《公司法》中卻沒(méi)有營(yíng)業(yè)期限的規(guī)定，且在公司章程的必備條款中也不是規(guī)定的必須載明的事項(xiàng)，但在其條例中卻明確規(guī)定為八項(xiàng)登記事項(xiàng)之一；公司登記條例關(guān)于登記事項(xiàng)“營(yíng)業(yè)期限”的概念，是指公司成立日期至公司終止日期這一期間，成立日期就是設(shè)立登記時(shí)執(zhí)照的簽發(fā)日期，終止日期就是注銷登記的日期，但是在公司的八項(xiàng)登記事項(xiàng)中，對(duì)其他登記事項(xiàng)都有進(jìn)行變更登記的法條進(jìn)行明確的規(guī)定，而只是沒(méi)有營(yíng)業(yè)期限的變更登記條款，為什么呢？這說(shuō)明公司的營(yíng)業(yè)期限屬于公司自治的范疇，是否約定營(yíng)業(yè)期限？約定多長(zhǎng)的營(yíng)業(yè)期限？是否約定改變營(yíng)業(yè)期限？不需要公權(quán)力的干涉，是否繼續(xù)經(jīng)營(yíng)或者終止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由公司自己決定后，辦理營(yíng)業(yè)期限的變更登記進(jìn)行續(xù)期即可。
四、案件的性質(zhì)認(rèn)定
首先，先前營(yíng)業(yè)執(zhí)照的營(yíng)業(yè)期限核定為2003年4月至2007年4月，其依據(jù)是什么？是前置許可核準(zhǔn)載明的期限？是章程約定載明的期限？還是工商機(jī)關(guān)根據(jù)管理習(xí)慣核定的期限？不同的情況對(duì)其違法行為性質(zhì)的認(rèn)定和登記采取不同的程序息息相關(guān)。對(duì)第一種情形，如果其前置許可有效期屆滿或者被吊銷、注銷，企業(yè)應(yīng)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)期限的變更登記或者注銷登記，否則，應(yīng)以不按規(guī)定辦理變更登記論處，因?yàn)樽N前進(jìn)行清算，登記機(jī)關(guān)依法是可以知道的；對(duì)第二種情形，企業(yè)權(quán)力機(jī)關(guān)或者有權(quán)人可修改章程或者協(xié)議變更營(yíng)業(yè)期限，并申請(qǐng)營(yíng)業(yè)期限的變更登記，否則，也應(yīng)以不按規(guī)定辦理變更登記論處；對(duì)第三種情形，其實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的一種監(jiān)督管理方式，有一定的效力，對(duì)個(gè)體和非公司企業(yè)法人可以不服從監(jiān)督管理論處，但是對(duì)其他主體好像目前沒(méi)有明確的法律責(zé)任依據(jù)。
其次，公司執(zhí)照上載明的營(yíng)業(yè)期限終止日期為2007年4月屆滿，企業(yè)應(yīng)該參加2006年度的年檢而沒(méi)有參加有錯(cuò)，2007年8月該企業(yè)取得了正式的資質(zhì)許可應(yīng)該及時(shí)補(bǔ)檢而沒(méi)有補(bǔ)檢也有錯(cuò)，這些錯(cuò)誤被行政機(jī)關(guān)于2008年1月發(fā)現(xiàn)，并予以了處罰，但是是怎么處罰的？無(wú)論上述何種情形，只要工商機(jī)關(guān)以《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》或者相關(guān)實(shí)體法認(rèn)定為無(wú)照，并進(jìn)行處罰，都似有不妥。如果辦案機(jī)關(guān)定性為無(wú)照經(jīng)營(yíng)，則堵死了補(bǔ)檢和變更的路，自然其后的結(jié)果就是唯一的選擇；如果辦案機(jī)關(guān)以未參加2006年度檢驗(yàn)和未依法辦理變更登記處罰，則補(bǔ)檢和進(jìn)行營(yíng)業(yè)期限續(xù)期的變更登記不存在法律上的障礙。關(guān)鍵是辦案機(jī)關(guān)選擇了何者進(jìn)行處罰？選擇的是否正確？個(gè)人認(rèn)為選擇前者是錯(cuò)誤的。
五、把握的三項(xiàng)原則
綜上，縱觀本事件全過(guò)程，登記機(jī)關(guān)的行為不符合企業(yè)便捷設(shè)立和低成本設(shè)立原則，同時(shí)又有違政府誠(chéng)信原則。到目前為止，企業(yè)被處罰了，又沒(méi)有做出吊銷的行政處罰，又不能再對(duì)同一行為作出第二次處罰，同時(shí)又不能加重處罰。2006年度、2007年度年檢又不給補(bǔ)檢，企業(yè)至今又沒(méi)有申請(qǐng)注銷登記。并且，生效的處罰決定要求補(bǔ)檢，工商機(jī)關(guān)（辦案機(jī)構(gòu)）已經(jīng)給企業(yè)指出了怎么辦,但是工商機(jī)關(guān)（登記機(jī)構(gòu)）又不許企業(yè)這樣辦，怎么能出爾反爾呢？難道系統(tǒng)內(nèi)部的矛盾需要外部的當(dāng)事人為此埋單嗎？嚴(yán)重有違政府誠(chéng)信之原則。這不是解決問(wèn)題的辦法。
另外，假使企業(yè)注銷了，再走設(shè)立登記程序，一是不利于債權(quán)債務(wù)的處理，二是重新設(shè)立存在法理上的困難，如果使用原企業(yè)名稱，不能及時(shí)核準(zhǔn)，且無(wú)論如何，前置許可上的企業(yè)名稱隨著營(yíng)業(yè)執(zhí)照的注銷已不能獨(dú)立存在，但是其前置許可又依法有效。如果在工商機(jī)關(guān)另行核準(zhǔn)一個(gè)名稱，當(dāng)事人憑新名稱在沒(méi)有設(shè)立登記前向前置許可機(jī)關(guān)申請(qǐng)前置許可的變更登記，法律又沒(méi)有規(guī)定。一般原則下，營(yíng)業(yè)執(zhí)照部分載明事項(xiàng)的變更登記是以前置許可的變更登記作為其變更登記的前提條件，如果前置許可不進(jìn)行變更登記，那么作為營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍就不能核準(zhǔn)，也就設(shè)立不能。
至今，企業(yè)的違法行為必須要付出這樣的代價(jià)嗎？既不能補(bǔ)檢，又不能續(xù)期，也不能設(shè)立，把此企業(yè)弄得既上不了“天堂”又下不了“地獄”，就這樣生死不能懸在半空中嗎？是讓它“風(fēng)化”還是讓它“蒸發(fā)”？這樣也有違企業(yè)便捷設(shè)立和低成本設(shè)立之原則，也不符合當(dāng)前鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)和增加就業(yè)的政策。
總之，不論是什么領(lǐng)導(dǎo)也不論是什么機(jī)構(gòu)，不能只求行政合法性這一形式正義，還必須深刻理解行政合理性這一最重要的實(shí)質(zhì)正義，深入實(shí)踐中的法律，踐行在法律中的實(shí)踐，這才是有靈魂的法律，這才是有人性的法律，這也才是依法行政的最本質(zhì)所在。
