[ 牛鵬 ]——(2008-10-22) / 已閱20129次
論涉外侵權(quán)領(lǐng)域的意思自治
牛鵬
（西南政法大學(xué)，重慶 400031）
[摘要]:意思自治原則是涉外合同領(lǐng)域中確定準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。但近年來當(dāng)事人意思自治原則已擴(kuò)張到侵權(quán)領(lǐng)域，其原因是多方面的。侵權(quán)領(lǐng)域選擇法律的做法可以更好地適應(yīng)國際私法新形勢的需要，使當(dāng)事人爭議得到更好地解決。本文主要剖析了侵權(quán)領(lǐng)域接受意思自治的原因，意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展情況及特點。
[關(guān)鍵詞]: 侵權(quán)；意思自治原則；法律選擇
意思自治原則是私法理念的核心 ,它在本質(zhì)上將私法與公法區(qū)分開來:“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)力 , 它的核心是尊重當(dāng)事人的自主意思”。[1]這點反映在國際私法上便是,當(dāng)事人雙方有權(quán)選擇某特定國家的法律來調(diào)整他們之間的法律關(guān)系。作為一個準(zhǔn)據(jù)法的表述公式 ,意思自治原則已成為各國公認(rèn)的確定涉外合同法律適用的首要原則。然而，任何事物都是不斷發(fā)展變化的，意思自治原則在16 世紀(jì)由杜摩林正式提出以來的400 多年間 ,其理論與實踐均經(jīng)歷了復(fù)雜的變化。近年來,該原則的適用范圍表現(xiàn)出兩種引人注目的動態(tài): 一方面是在特殊的合同領(lǐng)域如消費合同、勞動雇傭合同等限制這一原則的適用；另一方面則是這一原則在侵權(quán)和婚姻家庭等其他領(lǐng)域的擴(kuò)張 [2]。
在侵權(quán)領(lǐng)域，長期以來一直是以行為地法則作為普遍適用原則的，傳統(tǒng)上有侵權(quán)行為地法、法院地法以及重疊適用這兩種法律等幾種系屬公式。但是正如英國當(dāng)代著名國際私法學(xué)家莫里斯所指出的那樣, “墨守侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法的成規(guī) , 是國際私法中侵權(quán)領(lǐng)域落后的表現(xiàn)”[3]。自20世紀(jì)50年代始，隨著國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)的迅猛發(fā)展，侵權(quán)案件發(fā)生頻率的不斷上升，侵權(quán)案件的種類也不斷增加,出現(xiàn)了諸如國際產(chǎn)品責(zé)任案件、國際交通事故等新型的侵權(quán)案件。所有這些，導(dǎo)致了侵權(quán)行為地法這個法則區(qū)別說時代一直延用至今的系屬公式已不能適應(yīng)情勢發(fā)展的需要，19世紀(jì)以前形成的侵權(quán)法理論不得不從其本身加以調(diào)整，其結(jié)果便是把當(dāng)事人意思自治的制度引入了侵權(quán)法。
一、將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的原因
在某些案件中，由受害人來選擇他自己認(rèn)為最有利的法律 ,比由法官決定適用何國法律更能體現(xiàn)公平正義。在侵權(quán)領(lǐng)域，這已不僅是一種學(xué)術(shù)主張 ,而是逐漸為各國立法和司法接受的方式 ,同時“也是當(dāng)代國際私法的一個新發(fā)展[4]。越來越多的國家接受“意思自治”并不是偶然，意思自治原則向侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展的原因主要包含以下幾點：
(一)侵權(quán)行為地法原則本身存在缺陷
長期以來，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法是一條得到廣泛適用的原則。大凡由侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)的要件及效果等問題，均受這一法律支配。20世紀(jì)60年代以來，侵權(quán)行為的國際私法經(jīng)受了深刻的變革。學(xué)者們指出這一原則過于機(jī)械，不加區(qū)分地使所有侵權(quán)行為受侵權(quán)行為地法支配，未必能帶來合理的結(jié)果。因為現(xiàn)代社會隨著交通通訊的快速發(fā)展，侵權(quán)的“行為地”和合同的“締結(jié)地”一樣有很大的偶然性。另外，在一些侵權(quán)行為和許多國家有聯(lián)系或發(fā)生在公�；驘o人居住區(qū)的情況下，侵權(quán)行為地法很難確定。于是，學(xué)者們提出侵權(quán)行為地法并不是惟一可供適用的法律，還可以適用其他的法律，如法院地法、當(dāng)事人的國籍國法或住所地法、最密切聯(lián)系地法等。適用當(dāng)事人選擇的法律也是解決方法之一。
（二）當(dāng)事人意思自治原則適應(yīng)國際私法新形勢的需要
第二次世界大戰(zhàn)后，科學(xué)技術(shù)飛快進(jìn)步，金融、信用、保險業(yè)興起，國際交往日益頻繁，國際民事關(guān)系也變得愈加復(fù)雜。傳統(tǒng)沖突規(guī)范的那種對某一類關(guān)系只規(guī)定一個硬性的缺乏靈活性的連接點的做法，已無法適應(yīng)國際私法在新形勢下解決民事法律沖突的需要。在這一時期，各國沖突規(guī)范的立法出現(xiàn)了大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范、增加連接點的數(shù)量、對連接點進(jìn)行“軟化處理”等方式，對傳統(tǒng)的沖突規(guī)范進(jìn)行改造，意思自治原則便是其具體辦法之一。意思自治原則賦予當(dāng)事人對法律適用的選擇自由，使準(zhǔn)據(jù)法的確定具有了更大的靈活性和方便性，符合頻繁復(fù)雜的國際民事交往的需要。
（三）意思自治原則有助于實現(xiàn)法律公平 ,體現(xiàn)國家對弱者和受害者的保護(hù)
在當(dāng)代國際私法的法律選擇中，政策定向、結(jié)果選擇的方法受到重視，不論當(dāng)事人對法律作怎樣的選擇，總是傾向于適用對其最有利的法律。這在一般民事侵權(quán)和產(chǎn)品責(zé)任等特殊侵權(quán)領(lǐng)域使受害者和消費者享有法律選擇權(quán)得到集中體現(xiàn)。如瑞士法律規(guī)定:由產(chǎn)品缺陷引起的損害，受害者可以選擇管轄法律。意大利和突尼斯的法律也給了受害人同樣的選擇權(quán)。
（四）意思自治原則的采用有助于實現(xiàn)國際私法所一貫追求的法律適用的可預(yù)見性、確定性等法律價值目標(biāo)[5]
當(dāng)事人協(xié)議或指定選擇適用某國法律，不但可使當(dāng)事人明確預(yù)見法律后果，確保侵權(quán)法律適用的確定性，而且有助于法院適用法律的便利，減少訴訟的成本，使案件得到迅速公正解決。
除上述原因之外，意思自治原則的精神與私法自治相吻合，如婚姻自由、遺囑自由等理念與意思自治原則的吻合，也可以說是意思自治原則在私法各領(lǐng)域擴(kuò)展的原因。
二、“意思自治”原則在侵權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展
許多國家對在侵權(quán)領(lǐng)域引入“意思自治”持積極態(tài)度。在立法方面，把意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域的是1987 年《瑞士聯(lián)邦國際私法》，該法第132 條規(guī)定:侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地法。第110 條還規(guī)定，因侵權(quán)行為而提起的知識產(chǎn)權(quán)之訴，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用法院地法。第138 條規(guī)定對受大眾傳媒誹謗而提出的損害賠償訴訟，原告可以選擇適用受害人的習(xí)慣居所地國家的法律，加害人的主要營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地或習(xí)慣居所地國家的法律，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地國家的法律。盡管瑞士法院賦予當(dāng)事人的僅是有限制的意思自治，即允許當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法院地法，但這畢竟是侵權(quán)領(lǐng)域法律適用的一種突破，它體現(xiàn)了立法的靈活性態(tài)度，第一次在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域采用了當(dāng)事人意思自治原則。另外，也門人民民主共和國《民法典》第34 條也規(guī)定:“非合同之債，適用產(chǎn)生債之事實出現(xiàn)地國家的法律， 但在受害者要求時，也得適用也門人民民主共和國法律”， 這一規(guī)定當(dāng)含有侵權(quán)行為適用受害方當(dāng)事人所選擇的法律的意思�！吨腥A人民共和國國際私法示范法》對侵權(quán)行為的規(guī)定，借鑒了國際先進(jìn)的立法經(jīng)驗，允許當(dāng)事人選擇侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，但只許選擇法院地法。
關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任等特殊侵權(quán)責(zé)任的法律選擇尤其值得一提。由于戰(zhàn)后世界經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和貿(mào)易的迅速增長，使得涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟大量發(fā)生, 產(chǎn)品責(zé)任的法律沖突問題也得到了學(xué)者和立法者的關(guān)注。法國學(xué)者奧弗斯特克主張得由受害人在產(chǎn)品的最后提供地法和制造地法之間選擇案件的準(zhǔn)據(jù)法[6]。1973 年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》承認(rèn)一定程度上的一方當(dāng)事人自治, 允許受害人在一定條件之下請求適用侵害地國法。而1992 年《羅馬尼亞國際私法》做出了重大的發(fā)展, 它規(guī)定消費者可在消費者住所或慣常居住地法和產(chǎn)品購買地國法之間做出選擇。該法對于侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人意思自治的貢獻(xiàn)不止于此, 它還允許受害人在通過大眾媒介而實施的人身侵害、不正當(dāng)競爭責(zé)任中做出法律選擇。
歐洲一些國家的某些司法判例也支持當(dāng)事人有權(quán)選擇法律來支配侵權(quán)行為責(zé)任問題。荷蘭鹿特丹地方法院在 1979年1月對萊茵河污染案的判決中支持了當(dāng)事人所選擇的荷蘭法的適用。在該案中, 法國戴勞力斯——達(dá)薩斯礦在萊茵河法國境內(nèi)造成的污染給荷蘭苗圃帶來了損害, 當(dāng)事人在法國法和荷蘭法之間選擇了荷蘭法[7]。從上述判例來看, 之所以發(fā)生當(dāng)事人選擇的原因, 就在于侵權(quán)行為作出地和侵害結(jié)果發(fā)生地不一致, 這也是目前侵權(quán)案件大量存在的情形。一般而言, 在侵權(quán)行為做出地和侵害結(jié)果發(fā)生地不一致的情況下, 允許當(dāng)事人在這兩者之間選擇最有利于受害人的法律作為確定侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法是比較合理的。德國也有判例支持當(dāng)事人的此種選擇。歐洲法院在1976 年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案中也認(rèn)為, 當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個地方時, 允許受害人擇其之一而適用。
由上可見, 在侵權(quán)行為之訴的法律選擇問題上, 大多允許受害人在某些確定范圍的法律中選擇適用。一方面體現(xiàn)了政策導(dǎo)向在侵權(quán)領(lǐng)域的作用, 主要是由受害人在有關(guān)的法律中選擇他自己認(rèn)為最能保護(hù)其利益的法律, 使得對受害人的救濟(jì)、補償功能在受害人最大的法律選擇自由空間里得到實現(xiàn)。另一方面, 把受害人所能選擇的空間限制在與侵權(quán)行為有聯(lián)系的國家的法律上, 體現(xiàn)了法律的控制作用, 從侵害人的利益的角度出發(fā)來限定侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)姆秶?br>
三 侵權(quán)領(lǐng)域適用意思自治原則的特點
1. 當(dāng)事人選擇的時間
在侵權(quán)領(lǐng)域，雙方應(yīng)在什么時間合意選擇法律？荷蘭在第一次出版的《國際私法法規(guī)》草案中，第92條關(guān)于非合同義務(wù)的法律適用規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇侵權(quán)行為的法律適用，但在其條款規(guī)定中看不出，選擇必須在行為發(fā)生后進(jìn)行以及對所選法律的范圍限制。對于侵權(quán)行為法律選擇，那種認(rèn)為應(yīng)在侵權(quán)行為發(fā)生之后的想法并不準(zhǔn)確。侵權(quán)準(zhǔn)據(jù)法并非不可能于侵權(quán)行為發(fā)生之前合意選擇。首先，在雙方當(dāng)事人已存在一定法律關(guān)系時，比如合同關(guān)系，按照《瑞士國際法》和《中華人民過國際私法示范法》之規(guī)定，對于基于該侵權(quán)行為而提出的請求應(yīng)適用原合同準(zhǔn)據(jù)法。如當(dāng)事人已經(jīng)選擇了法律，這種選擇無疑是在侵權(quán)行為發(fā)生之前就已做出。另外，在一些特殊侵權(quán)行為中，由于侵權(quán)行為本身有很大的危險性，可能成為加害人的一方有可能與將來的受害人達(dá)成法律選擇協(xié)議。隨著越來越多特殊侵權(quán)行為的出現(xiàn)，以及合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象日益增多，提前選擇法律可能逐漸普遍。對于一般侵權(quán)行為，無疑選擇時間應(yīng)在侵權(quán)行為發(fā)生之后。而對于特殊侵權(quán)行為，顯然這種限制并不合理。
2. 當(dāng)事人選擇法律的方式
在德國,法律的選擇可以由當(dāng)事人明確地表達(dá)，也可以是一方當(dāng)事人提出適用某一法律，而另一方當(dāng)事人沒有反對，或者雙方當(dāng)事人同意在某一特定法院起訴，上述方法都可以確定當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人雙方合意選擇侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法，是否必須采取明示方式？對這一問題，多國立法并未明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，對于一般侵權(quán)領(lǐng)域中當(dāng)事人選擇的法律，法律都作了明確限制與規(guī)定，因此可以允許一般侵權(quán)領(lǐng)域法律的默示選擇。而對特殊侵權(quán)領(lǐng)域，不應(yīng)允許默示選擇法律，當(dāng)其與合同聯(lián)系時，取決于合同自體法。
3. 選擇的空間限制
在各國的立法司法實踐中，一般都對侵權(quán)領(lǐng)域的意思自治在空間上加以限制。對于一般侵權(quán)行為，大都將選擇范圍限制為法院地法。在特殊侵權(quán)領(lǐng)域（如產(chǎn)品責(zé)任），則規(guī)定幾個連接點供當(dāng)事人選擇，這些連接點都與侵權(quán)行為有著實際聯(lián)系。就外國法的適用而言，在英美法系國家，提供外國法的責(zé)任通常由主張適用外國法的當(dāng)事人來承擔(dān)。如果外國法沒有被主張，或法院不滿意當(dāng)事人的證明，英美國家的法院會推定外國法與法院地法是一致的，而適用法院地法。在大陸法國家，如瑞士，其國際私法法規(guī)第16條第1款規(guī)定，法院有職責(zé)去查明外國法，只有外國法不能被查明時才適用法院地法。但第132條規(guī)定，當(dāng)事人可以在侵權(quán)發(fā)生后選擇法院地法適用，這種對選擇法律的限制，基于對受害人的保護(hù)，即如果適用其他法律可能對受害人不利。法國也和其他大陸法國家一樣，法律由法院依職權(quán)查明。但最近，法國高級法院的一些判決表明，在當(dāng)事人不主張外國法時，效果上視為選擇了法國法，法律的選擇不能由法國參加的公約決定。
4. 選擇法律的主體
侵權(quán)行為不同于合同行為，合同法領(lǐng)域必須要雙方當(dāng)事人合意選擇法律，單方不能僅憑自己的意志選擇法律。而侵權(quán)法領(lǐng)域，為了保護(hù)受害人的利益，由受害人選擇法律在國際上已經(jīng)達(dá)成共識。在德國100 多年的實踐中，不管采用什么樣的沖突規(guī)則，都堅持適用對當(dāng)事人最有利的法律。1999 年《關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法》的第40條第1款規(guī)定：基于侵權(quán)行為而提起的訴訟請求，適用賠償義務(wù)人行為地國法律，受害人可以要求適用結(jié)果發(fā)生地國法律以代替上述法律。這一規(guī)定清楚地把選擇權(quán)給予了原告。《瑞士國際私法法規(guī)》也在不同的侵權(quán)行為中給了受害人選擇權(quán)。由受害人選擇法律被認(rèn)為是最好的方法。這種以當(dāng)事人意志為基礎(chǔ)進(jìn)行的法律選擇雖然有利于保護(hù)受害人，但其缺乏雙方合意，只有將法律選擇的權(quán)利賦予雙方當(dāng)事人，才能實現(xiàn)真正的侵權(quán)領(lǐng)域的“意思自治”[8]。
5. 選擇法律決定的范圍
當(dāng)事人選擇的法律是決定有關(guān)侵權(quán)行為的所有問題，還是只決定其中一些問題呢？對于侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法，有的認(rèn)為應(yīng)該決定有關(guān)侵權(quán)行為的所有問題，也就是對于侵權(quán)行為的認(rèn)定、責(zé)任能力、補償范圍、補償數(shù)額、免責(zé)條件都應(yīng)由侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法決定。但是有些法律規(guī)定當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法只決定某一方面。從司法實踐看，如果法院地法不認(rèn)為該種行為是侵權(quán)行為，很難在法院地國起訴，因此由當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法決定的事項，應(yīng)該是最不具有強制性的。
綜上所述，將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域是當(dāng)今國際私法發(fā)展的必然，它體現(xiàn)了國際私法追求實質(zhì)正義的價值趨向。侵權(quán)行為發(fā)生后，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法律適用，在很大程度上能確保侵權(quán)法律適用結(jié)果的可預(yù)見性和明確性。同時，也能夠促使當(dāng)事人更好地解決爭議，更好地實現(xiàn)國際私法的價值目標(biāo)。
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