[ 牛建國 ]——(2008-10-6) / 已閱18746次
試論“非轉(zhuǎn)農(nóng)”在解決地震建設(shè)資金缺口依法推進城鄉(xiāng)一體化工作中的作用
四川琴臺律師事務(wù)所主任、致公黨成都市法工委副主任 牛建國
四川琴臺律師事務(wù)所理論研究員 常倜
序 言
自２００４年２月出臺《關(guān)于統(tǒng)籌城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展推進城鄉(xiāng)一體化的意見》以來，成都市的城鄉(xiāng)一體化工作在市委市政府領(lǐng)導下逐步推進。實踐證明，城鄉(xiāng)一體化讓農(nóng)民得到了實惠，為企業(yè)發(fā)展爭取了空間，為政府公益事業(yè)爭取到了資金，是一舉多得的大好事。然而自打它誕生那一刻起就伴隨著激烈的爭議。盡管如此，2007年6月，國家發(fā)改委仍然批準成都市與重慶市作為全國統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)。但時過境遷，這個“試驗區(qū)”與過去的“特區(qū)”已毫無可比性。從批準機關(guān)的層級來看，中央也是進退有度的。讓你試，試出成績是中央的，試錯了責任則在地方政府，所以“試驗區(qū)”批文絕不能當作“尚方寶劍”使用，2008年成都市1號文件尷尬收場便是例證。
筆者認為，城鄉(xiāng)一體化中心工作是盤活農(nóng)村土地，具體措施是“三個集中”，即工業(yè)向園區(qū)集中、農(nóng)民向城鎮(zhèn)集中、農(nóng)用地向規(guī)模經(jīng)營集中。之所以有錢補助農(nóng)民、加大政府財政積累是因為城鄉(xiāng)一體化程序中省去了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批和征收程序，而這些措施卻為現(xiàn)行法律法規(guī)所明令禁止，這便是矛盾集中之處。全國其他城市也在進行類似的試點，但農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批和征收程序成為地方政府揮之不去的屏障。
在“沖撞”中央政策無效后，筆者提出利用地方政府掌握的“戶口審批權(quán)”，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)和新的歷史條件下“依法”推進城鄉(xiāng)一體化的“逆向”建議－“賣農(nóng)村戶口”。
由于這僅是個建議，在有人“買”的情況下如何“賣”則可由政府根據(jù)情況確定“賣”的條件�？梢允墙疱X，當然也可以是投資或者其他什么條件。
筆者現(xiàn)以成都市為例，說明“非轉(zhuǎn)農(nóng)”在城鄉(xiāng)一體化及籌措農(nóng)村建設(shè)資金方面的作用。
一、成都市當前土地政策
除了執(zhí)行土地法、農(nóng)村土地承包法及配套法規(guī)外，成都市目前針對農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要依據(jù)是２００４年２月成都市委、市政府出臺的《關(guān)于統(tǒng)籌城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展推進城鄉(xiāng)一體化的意見》及隨后陸續(xù)發(fā)布５０多個配套文件。執(zhí)行這些文件的副作用是造成大量“小產(chǎn)權(quán)”房。2007年7月，成都市國土資源局出臺了《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》。該《辦法》規(guī)定，集體建設(shè)用地可以進入市場公開出讓，宅基地也可在一定條件下通過聯(lián)營、出租等方式流轉(zhuǎn)，集體土地流轉(zhuǎn)方式向自由流轉(zhuǎn)靠攏�！掇k法》對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)程序、范圍、方式、年限及限制等方面作出了較為細致的規(guī)定，土地流轉(zhuǎn)走向了政策層面。繼之，2008年2月，成都市又出臺了《中共成都市委、成都市人民政府關(guān)于加強耕地保護，進一步改革完善農(nóng)村土地和房屋產(chǎn)權(quán)制度的意見》，即著名的2008年1號文件。該文件提出：“明確農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)，確認農(nóng)村房屋所有權(quán)，核發(fā)房屋所有權(quán)證，支持農(nóng)村集體所有的未利用地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”。市政府支持農(nóng)村集體土地進行承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，建立在這之上的房屋也將逐步核發(fā)統(tǒng)一的房屋所有權(quán)證。
在“5•12”地震發(fā)生以后，成都市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)工作委員會和成都市國土資源局又聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于重災區(qū)農(nóng)戶災毀住房聯(lián)建等有關(guān)事項的通知》（成統(tǒng)籌[2008]93號）。該《通知》對于農(nóng)村集體性質(zhì)土地產(chǎn)權(quán)的規(guī)定又有重大突破：農(nóng)戶與聯(lián)建方共同向市(縣)國土資源局提出土地登記申請，市(縣)國土資源局對農(nóng)戶的原宅基地使用證進行變更，為農(nóng)戶自住用地發(fā)放集體建設(shè)用地使用證，土地用途為住宅；為聯(lián)建方使用的剩余集體建設(shè)用地發(fā)放集體建設(shè)用地使用證，土地用途為非住宅(包括商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)等)，土地使用年限參照國有建設(shè)用地出讓年限或自行協(xié)商確定。
二、抗震救災資金缺口及企業(yè)資金缺口
由于前些年群眾對高房價的對抗情緒，加上今年物價上漲的因素，中央逐步加大了宏觀調(diào)控的力度。先是直接要求銀行對房地產(chǎn)企業(yè)貸款（間接融資）嚴加控制，但效果不太明顯，于是又采取了提高存款準備金率，直接凍結(jié)銀行流動資金，繼而連續(xù)提高利息。幾年前的嚴控房地產(chǎn)企業(yè)上市、發(fā)行債券（直接融資）等措施繼續(xù)維持并嚴格執(zhí)行。這些措施加大了企業(yè)的融資成本，縮減了企業(yè)融資渠道，調(diào)控效果逐步顯現(xiàn)。以至于在成都市出現(xiàn)了房地產(chǎn)企業(yè)手機廣告滿天飛的情況。但成都人的購房熱情并無太多衰減，地產(chǎn)商的優(yōu)惠尚處于“小步慢跑”的階段，并無生存壓力。
但意想不到的“5•12”地震幾乎徹底改變了人們的住房觀念，人們不再以住高樓為榮，時不時出現(xiàn)的余震甚至讓人們產(chǎn)生安全方面的擔心。人們突然之間捂住了自己的錢袋子，出現(xiàn)了大量的退房糾紛。開發(fā)商面臨著“前無去路”（融資手段用盡，銷售無望），“后有追兵”（材料商、建筑商、退房潮等大量支出）的境地，一系列問題迎面而來：在建工程停工、投資放緩，貨幣流通速度銳減。對于政府來說流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)稅收相應萎縮，政府面對的還有開發(fā)商退地的可能。
房地產(chǎn)企業(yè)“缺血”只是企業(yè)資金緊張的一個側(cè)面，實際上生產(chǎn)型企業(yè)（傳統(tǒng)第一產(chǎn)業(yè)）也面臨宏觀調(diào)控的壓力。有的企業(yè)去年年底落實的銀行貸款到本文成稿時也未落實，一時間，企業(yè)間流傳著“現(xiàn)金為王”的說法，伴隨著日益飛漲的物價也在所不惜。畢竟，生存才是第一位的。
地震的發(fā)生，對于成都經(jīng)濟來說無疑是雪上加霜，成都市在地震中損失慘重。據(jù)有關(guān)部門初步統(tǒng)計，成都市地震重建資金至少需要１５００億元以上。成都市、縣兩級財政重建資金缺口高達數(shù)百億元。為了籌措重建資金，成都市出臺了《成都市市級地震災后恢復重建專項資金管理辦法（試行）》，壓縮機關(guān)辦公經(jīng)費，甚至賣掉新辦公樓，但仍不能從根本上封堵巨大的資金缺口。
三、城鄉(xiāng)聯(lián)建的法律風險
為了調(diào)動民間參與震后重建的積極性，成都市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)工作委員會和成都市國土資源局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于重災區(qū)農(nóng)戶災毀住房聯(lián)建等有關(guān)事項的通知》（成統(tǒng)籌〔2008〕93號）�！锻ㄖ芬�(guī)定允許農(nóng)戶與城鎮(zhèn)居民以協(xié)議形式聯(lián)合建設(shè)房屋，對聯(lián)建的房屋中屬于農(nóng)民的部分辦理住宅產(chǎn)權(quán)證，對于聯(lián)建方則將土地用途規(guī)定為非住宅(包括商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)等)。該政策出臺后，媒體進行了大量的報道，吸引了一批有意向的個人和單位與村民簽訂一批聯(lián)建協(xié)議。但該政策同樣引發(fā)了民間熱議，有人說這是成都地方政府借用地震“機遇”變相推行與以前在城鄉(xiāng)一體化過程中曾經(jīng)實施但被中央政府叫停過的政策，是地方政府挾抗震救災的民意對中央政府的“訛詐”。但我們認為，在聯(lián)建過程中，農(nóng)民在宅基地建設(shè)的住宅只要沒有超過規(guī)定的標準自無不妥，問題是聯(lián)建協(xié)議毀約的后果應當引起足夠注意，以防新的歷史遺留問題的發(fā)生。
我們分析認為，聯(lián)建協(xié)議在地震重建初期毀約的風險不大，大家彼此需要，各取所需，理應相安無事。但重建深入后，隨著聯(lián)建項目的增值日現(xiàn)，利益分配機制的不完善將必然導致糾紛的產(chǎn)生，最終辦法當然是訴諸法院，聯(lián)建協(xié)議此時無疑會成為法院審理焦點。由于國家法律對農(nóng)村土地限定了“三種用途”，即興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅和興建鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)，國務(wù)院對此也三令五申，還嚴格規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的范圍、宅基地的使用條件，而聯(lián)建并不屬于規(guī)定的“三種用途”。法院通常會認定聯(lián)建協(xié)議違反國家法律強制性規(guī)定，進而判定其無效。根據(jù)法律規(guī)定，因無效協(xié)議取得的財產(chǎn)各自返還或者作價補償，因為聯(lián)建工程在農(nóng)民的宅基地上進行，不動產(chǎn)按法律規(guī)定應歸屬農(nóng)民所有，而農(nóng)民則被判決返還聯(lián)建款。幸運的聯(lián)建方或許能夠取回投資成本，而不幸運的則可能取不回投資成本。因為農(nóng)村宅基地使用權(quán)只能在限定的范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，由于農(nóng)村特定的風俗，宅基地拍賣幾乎無法進行。說到底，即使聯(lián)建方勝訴，法院受理的執(zhí)行案件也將無法善終。
四、“非轉(zhuǎn)農(nóng)”的可行性
“非轉(zhuǎn)農(nóng)”的根本問題在于：城市居民是否意愿到郊區(qū)去當農(nóng)民？與省內(nèi)其他城市相比，成都市有三環(huán)路、環(huán)城高速以及到各區(qū)縣的高速公路，市區(qū)到郊區(qū)的道路四通八達。市區(qū)堵車也導致從郊區(qū)到工作地點幾乎與城市區(qū)間流動沒有什么時間差別。再加郊區(qū)農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，特別是園藝產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使得郊區(qū)變得不但清靜而且環(huán)保，郊區(qū)成了城市居民向往的生活區(qū)域，在郊區(qū)擁有一塊屬于自己的“自留地”和住宅則更是夢寐以求�！蛾P(guān)于重災區(qū)農(nóng)戶災毀住房聯(lián)建等有關(guān)事項的通知》下發(fā)后，很多城市居民與農(nóng)戶簽訂聯(lián)建協(xié)議很好地說明這一現(xiàn)象。但如前所述，聯(lián)建協(xié)議聯(lián)建各方之間在現(xiàn)行法律框架下永遠只能產(chǎn)生債權(quán)關(guān)系，產(chǎn)生不了物權(quán)關(guān)系，聯(lián)建方的遠期權(quán)利存在著無法保障的風險�，F(xiàn)有的土地政策也嚴重制約了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，禁錮了農(nóng)村土地的活力發(fā)揮，但是放開土地自由流轉(zhuǎn)又很容易面臨合法性危機。如何解決這個二難問題？
我們認為，從立法精神和國家政策的導向入手或許能夠?qū)ふ乙恍┬碌乃悸贰Ｊ聦嵣�，國家并非禁止農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，而是禁止其流轉(zhuǎn)用于“三種用途”之外的非農(nóng)建設(shè)。立法目的主要是擔心放任土地流轉(zhuǎn)將會導致農(nóng)村土地流失，農(nóng)民的生計失去保障。因此，《土地管理法》禁止農(nóng)村集體土地使用權(quán)流向城市,而對集體經(jīng)濟組織內(nèi)部并無嚴格限制而且鼓勵。成都市的“土地新政”愿望雖好，但畢竟太過“直線”而顯得有些“冒進”。改革的措施如果公然違反法律的強制的規(guī)定，改革者壓力就會越大，風險也會越大。就是說，銳意革新無論多么理直氣壯，絕不能硬闖“紅燈”，但可以另辟蹊徑迂回于小巷。
就集體土地流轉(zhuǎn)這個問題而言，如果我們轉(zhuǎn)換一下思路，突破口也許可以集中在對流轉(zhuǎn)主體的控制上。這就是：取得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份成為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)關(guān)系的先決條件。城市居民要想成為流轉(zhuǎn)主體，必須先完成落戶農(nóng)村的身份轉(zhuǎn)變。這樣，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移是由農(nóng)民到農(nóng)民的閉合流動，自然也就不存在對國家法律的“頂撞”情形了。這個思路之所以說成是“逆向”，是因為大家眼睛都在盯著農(nóng)村土地，想著法的與中央“對著干”，結(jié)果是“趴在玻璃上的蒼蠅－看似前途光明卻沒有出路”，而反過頭來，把市民變農(nóng)民再與當?shù)剞r(nóng)民之間流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)卻不為法律所禁止。
那么，市民如何取得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份呢？我們認為，根據(jù)法律規(guī)定，土地政策屬于國家，但戶口決定權(quán)卻在地方政府手里。目前有關(guān)農(nóng)民或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員界定法律上沒有作統(tǒng)一規(guī)定，但這卻是現(xiàn)實中必須解決的問題。四川省曾經(jīng)對此予以界定�！端拇ㄊ嵤粗腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法〉辦法》（2005年版）第八條規(guī)定：“符合下列條件之一的常住人員，為本集體經(jīng)濟組織成員，依法享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)：（一）本集體經(jīng)濟組織出生且戶口未遷出的；（二）與本集體經(jīng)濟組織成員結(jié)婚且戶口遷入的；（三）本集體經(jīng)濟組織成員依法辦理領(lǐng)養(yǎng)手續(xù)且戶口已遷入的子女；（四）其他將戶口依法遷入，并經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上農(nóng)戶代表的同意，接納為本集體經(jīng)濟組織成員的�！钡谛抻喓蟮摹端拇ㄊ 粗腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法〉實施辦法》（2007年版）中不知何故刪除了關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員界定的規(guī)定。與此同時，其他省份如山東等地仍有類似的規(guī)定存在。據(jù)查詢，成都目前尚沒有這方面的地方立法。為此，筆者建議充分利用成都作為省會城市的“準立法”權(quán)，盡快制訂地方法規(guī)，對成都市范圍內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員和農(nóng)民的定義以及身份取得方式予以規(guī)范。根據(jù)《立法法》規(guī)定，該法規(guī)提請省人大批準后即可生效。在法規(guī)制訂前，成都市政府可先行作個別規(guī)定。這些規(guī)定應當包含實施范圍（地震災區(qū)）、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的界定及身份取得程序等內(nèi)容。這些工作完成后，成都市可下發(fā)指導意見，規(guī)定“非轉(zhuǎn)農(nóng)”的基礎(chǔ)條件。在具備基礎(chǔ)條件后村民會議方可召開，進行表決，制作會議記錄，再履行戶口轉(zhuǎn)移手續(xù)，從而取得農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格。
五、“非轉(zhuǎn)農(nóng)”后“新農(nóng)民”的權(quán)利行使方式應予變通
“非轉(zhuǎn)農(nóng)”實施后，必然產(chǎn)生一批“新農(nóng)民”。新的問題也隨之產(chǎn)生，比如，村民自治權(quán)利的行使有無限制，本人及子女就學就業(yè)如何落實，“新農(nóng)民”政治權(quán)利的行使方式如何確定，“新農(nóng)民”有無戶口回遷的選擇權(quán)等問題均需作出詳盡安排。鑒于本文僅是個建議，尚不能確定是否被采用，對此開展深入研究的時機尚不成熟，故我們未作進一步的研究。但如果本建議被采納，則“非轉(zhuǎn)農(nóng)”的政治意義卻是顯而易見的。以前都是“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的單向流動，“非轉(zhuǎn)農(nóng)”后形成的雙向流動格局則意味著消滅了對農(nóng)民的歧視，才能說明城鄉(xiāng)差別正在逐漸縮小，原城市市民與新時代的農(nóng)民雜居也符合社會主義新農(nóng)村建設(shè)的需要。當然，這種模式也會具有劃時代的意義。從眼前來說，則能解決很多震區(qū)農(nóng)村住房建設(shè)資金的問題。
（作者電郵：niujianguo@yahoo.cn）
附：執(zhí)筆人簡介
牛建國，男，法學學士，法律碩士，中國法學會會員，四川琴臺律師事務(wù)所主任律師，致公黨中央“抗震救災”專家小組成員，致公黨四川省委聯(lián)誼委員會成員，致公黨成都市委法制工作委員會副主任。曾發(fā)表《5•12地震引發(fā)的若干法律問題解決之道》（《中國新聞周刊》2008年第19期，《人民檢察報》）、《非典疫情呼喚緊急狀態(tài)立法》（《律師世界》2003年第9期）、《民事訴訟證據(jù)疑難問題適用》（《中國律師》2004第3期）、《蟬請黃雀滅螳螂》(《律師與法制》2005年第3期)、《控方的證據(jù)助我成功》（《律師與法制》2004年第3期）、《論競業(yè)禁止》（《喀什師范學院學報》2001年第9期）等學術(shù)論文及辦案心得文章，著有《名律師辦案紀實－決戰(zhàn)勞動訴訟》（即將出版）。
常倜，男，西南政法大學訴訟法學碩士，四川琴臺律師事務(wù)所理論研究員，曾發(fā)表《中國電子警務(wù)建設(shè)的缺陷與完善》（《財經(jīng)政法評論》2007年第1期）、《對中國死刑復核程序的思考》（《財經(jīng)政法評論》2007年第3期）等學術(shù)論文。
