[ 于穎 ]——(2006-8-22) / 已閱22451次
淺析獨(dú)立董事在我國(guó)
于穎
內(nèi)容摘要：由于監(jiān)事會(huì)的缺陷和我國(guó)現(xiàn)存市場(chǎng)機(jī)制的需要，我國(guó)的上市公司應(yīng)該設(shè)立具有獨(dú)立地位和獨(dú)立立場(chǎng)的董事，建立獨(dú)立董事制度。并設(shè)立鼓勵(lì)與促進(jìn)機(jī)制，來促進(jìn)獨(dú)立董事更好的完成任務(wù)。從而使我國(guó)公司可以更加良性的發(fā)展，使公司的決策可以更加趨向于合理化、科學(xué)化。
關(guān)鍵字： 獨(dú)立董事 獨(dú)立性 必然性 鼓勵(lì)與促進(jìn)機(jī)制
獨(dú)立董事的概念
獨(dú)立董事源于美國(guó)。在未設(shè)立獨(dú)立董事制度之前，美國(guó)公司的董事幾乎全部為在公司內(nèi)部任職的執(zhí)行董事。受分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)的影響，公司股東的所有權(quán)、終極控制權(quán)弱化，以公司高級(jí)管理人員為核心的內(nèi)部人員實(shí)際操縱公司，并通過提名董事控制公司董事會(huì)，股東權(quán)益得不到保障。到了20世紀(jì)70、80年代，這一問題發(fā)展到較為嚴(yán)重的地步，對(duì)公司董事會(huì)、管理層的不信任案大量出現(xiàn)。為解決此問題，獨(dú)立董事制度產(chǎn)生。之后，其他國(guó)家紛紛效仿，獨(dú)立董事制度在全球迅速發(fā)展。截止1999年，美國(guó)公司董事會(huì)中獨(dú)立董事的比重已高達(dá)62％，英國(guó)為34％，法國(guó)為29％。
在美國(guó)，對(duì)獨(dú)立董事的概念還沒有一個(gè)通用的定義。獨(dú)立董事的權(quán)念已被應(yīng)用于各種不同情況下的公眾持股公司和依法納入監(jiān)管范圍的實(shí)體，如投資公司。紐約證券交易所上市公司手冊(cè)一303條款對(duì)于上市公司的獨(dú)立董事規(guī)定每一上市公司必須有一個(gè)由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。其對(duì)獨(dú)立董事的定義為獨(dú)立于管理層，董事會(huì)認(rèn)為其作為一名審計(jì)委員會(huì)成員與任何影響行使獨(dú)立判斷能力的關(guān)聯(lián)方無任何關(guān)系。上市公司或其子公司內(nèi)的經(jīng)理和雇員都不能作為獨(dú)立董事。 美國(guó)證券交易商協(xié)會(huì)章程 (規(guī)則D的第二部分) 規(guī)定了納斯達(dá)克的獨(dú)立董事，董事會(huì)中至少要有兩名獨(dú)立董事。審計(jì)委員會(huì)的多數(shù)必須是獨(dú)立董事。而其為獨(dú)立董事的定義為不是公司或其子公司的經(jīng)理、雇員，也沒有任何董事會(huì)認(rèn)為在其履行董事職責(zé)時(shí)可能影響其獨(dú)立判斷的關(guān)系。等等一系列不同的定義。
獨(dú)立董事(Independent Director),也稱外部董事、非執(zhí)行董事, 是具有獨(dú)立地位和獨(dú)立立場(chǎng)的董事。具體而言,獨(dú)立董事是除了他們的董事身份和在董事會(huì)中角色之外,既不在公司內(nèi)擔(dān)任其他職務(wù)并領(lǐng)取薪水,又在公司內(nèi)沒有其他實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系的非執(zhí)行董事。上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù),并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。
在我國(guó),不少上市公司已實(shí)行聘請(qǐng)社會(huì)專家作為外部董事(獨(dú)立董事)的制度。如五一文股份在2000年初將董事會(huì)規(guī)模由7名擴(kuò)大至11名,新增的4名全部是獨(dú)立董事。春蘭股份在2000年8月的董事會(huì)換屆選舉中增加了獨(dú)立董事的名額,使獨(dú)立董事人數(shù)占董事會(huì)人數(shù)的25%。小天鵝股份董事會(huì)12名董事中有一半是獨(dú)立董事,而且公司章程規(guī)定董事會(huì)討論重大決策時(shí),實(shí)行3票否決制,同時(shí),獨(dú)立董事享有對(duì)關(guān)聯(lián)交易的否決權(quán)。一項(xiàng)對(duì)1997年6月至1999年5月期間發(fā)行上市的222家上市公司董事會(huì)的調(diào)查顯示,有18.92%的上市公司聘請(qǐng)了外部董事。但是,我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度仍處在引進(jìn)與摸索階段,在實(shí)踐過程中,獨(dú)立董事的職責(zé)不清,獨(dú)立性不強(qiáng),對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的介入太少,其應(yīng)有的作用遠(yuǎn)未發(fā)揮出來。有鑒于此,我認(rèn)為,結(jié)合我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)和制度文化背景,在我國(guó)上市公司獨(dú)立董事概念的法律界定上,應(yīng)強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立于公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)者、與公司存在關(guān)聯(lián)交易的控股股東以及行政主管部門。
獨(dú)立董事的獨(dú)立性的規(guī)定與思考
應(yīng)該說獨(dú)立董事其獨(dú)特之處就體現(xiàn)在其獨(dú)立性上，要不就無從談起獨(dú)立董事制度，獨(dú)立董事的獨(dú)立性規(guī)定及要求主要可以從如下幾個(gè)方面來談。
第一：存在以下事實(shí)就屬于與公司有重要利益關(guān)系，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。為:(1)他曾經(jīng)是公司雇員。如果該董事以前曾經(jīng)是公司雇員,勢(shì)必與公司會(huì)存在千絲萬縷的聯(lián)系。(2)他是公司高級(jí)管理人員與雇員的直系親屬。由于存在直系親屬關(guān)系,該董事可能會(huì)更多地考慮其親屬的利益,從而該董事的獨(dú)立性就難以體現(xiàn)。(3)他直接與公司之間存在金額超過10萬元人民幣的商業(yè)交易關(guān)系;或者,他是某機(jī)構(gòu)的重要管理人員或有控制力的人員,而該機(jī)構(gòu)與公司之間存在金額超過該機(jī)構(gòu)年收入5%或50萬元的交易關(guān)系。 (4)他是為公司服務(wù)的律師事務(wù)所、投資銀行或會(huì)計(jì)師事務(wù)所的員工。可以更好地避免來自這些機(jī)構(gòu)的董事在決策時(shí)可能會(huì)因考慮自己的業(yè)務(wù)而有所偏頗。
第二：為了保證獨(dú)立董事利益的獨(dú)立性,應(yīng)采取公告與回避制度。當(dāng)某些事務(wù)會(huì)導(dǎo)致獨(dú)立董事與公司產(chǎn)生某種“重要”的利益關(guān)系,從而有可能妨礙其獨(dú)立性時(shí),該董事應(yīng)在事前或在知悉此情況后及時(shí)向董事會(huì)公告,全面揭示有關(guān)情況及其后果。如果董事會(huì)認(rèn)為參與這些事務(wù)會(huì)影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性,該董事就應(yīng)回避參與這些事務(wù)的決策。
第三：作為全體股東與其他利益相關(guān)者的代言人,獨(dú)立董事除了享有與其他董事相同的權(quán)責(zé)外,還應(yīng)享有獨(dú)立的權(quán)責(zé),比如提名經(jīng)理人選、評(píng)價(jià)經(jīng)營(yíng)班子的經(jīng)營(yíng)情況、確定高級(jí)管理人員薪酬、財(cái)務(wù)審計(jì)、更換經(jīng)理、監(jiān)督經(jīng)理人員等。上述有關(guān)決議應(yīng)由過半數(shù)的獨(dú)立董事通過才有效。同時(shí),在不同意董事會(huì)大多數(shù)人的決定或認(rèn)為決定違法時(shí),獨(dú)立董事有權(quán)直接與股東聯(lián)系或向證監(jiān)會(huì)或法院提起訴訟,其費(fèi)用由公司支付。
第四：從軟件上市公司獨(dú)立董事的產(chǎn)生看，大多數(shù)是由董事會(huì)或大股東提名，然后經(jīng)股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，股東大會(huì)掌握獨(dú)立董事的選聘權(quán)。由于大股東實(shí)際控制股東大會(huì)，獨(dú)立董事從任職之日起，便與大股東、內(nèi)部董事存在一種天然聯(lián)系，很難成為大股東的反對(duì)黨。而當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生分歧、大股東不聽獨(dú)立董事的勸告時(shí)，獨(dú)立董事也無可奈何，誰讓自己在人家那里獲得報(bào)酬呢。軟件上市公司獨(dú)立董事的報(bào)酬差別很大，一般為3萬元左右;最高的是寶信軟件，每年12萬元人民幣。設(shè)立獨(dú)立董事的宗旨在于打破內(nèi)部人控制，如果獨(dú)立董事從承擔(dān)這一角色程中獲取報(bào)酬，其利益必然與其所監(jiān)督的主體的利益產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。這會(huì)使獨(dú)立董事失去獨(dú)立性，而獨(dú)立性正是被假設(shè)為獨(dú)立董事價(jià)值存在的基本約束條件。所以要想使之真正獨(dú)立，很重要的一點(diǎn)就使獨(dú)立董事的報(bào)酬問題。
第五：在獨(dú)立董事的任免上,應(yīng)堅(jiān)持二點(diǎn): 其一,獨(dú)立董事必須具備足以獨(dú)立地履行其職責(zé)的個(gè)性、品質(zhì)、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及能力等,因此,證監(jiān)會(huì)或交易所應(yīng)對(duì)上市公司獨(dú)立董事候選人的資格作出規(guī)定。 其二,獨(dú)立董事的任免應(yīng)獨(dú)立于公司內(nèi)部執(zhí)行人員、與公司存在關(guān)聯(lián)交易的大股東或家族等。這對(duì)保證獨(dú)立性至關(guān)重要。目前,我國(guó)上市公司獨(dú)立董事主要由政府主管部門或董事會(huì)或董事長(zhǎng)聘任。在這種情況下,盡管該獨(dú)立董事具備相應(yīng)的資格和條件,但由于其任免仍掌握在政府主管部門領(lǐng)導(dǎo)或公司高管人員手中,便有可能失去其獨(dú)立性。因此,為保證任免的獨(dú)立性,可由董事會(huì)提名委員會(huì)或與上市公司不存在關(guān)聯(lián)交易的大股東提名獨(dú)立董事人選,然后報(bào)股東大會(huì)通過。但在產(chǎn)生獨(dú)立董事的表決中,公司內(nèi)部管理人員以及與公司存在關(guān)聯(lián)交易的大股東應(yīng)回避。任期內(nèi),獨(dú)立董事不得被任意免職,除非有證據(jù)顯示其不再具有獨(dú)立性或有違規(guī)行為。此外,獨(dú)立董事的存在最終是為了體現(xiàn)與保證董事會(huì)的獨(dú)立性。
目前,我國(guó)上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事的所占比重仍比較小,這不僅不利于獨(dú)立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用,而且也妨礙了董事會(huì)的獨(dú)立性。因此,應(yīng)進(jìn)一步增加上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事的名額,目前可規(guī)定每一家上市公司董事會(huì)必須至少有2名獨(dú)立董事(其中1名獨(dú)立股東董事,1名獨(dú)立非股東董事),并逐步使我國(guó)上市公司董事會(huì)過渡到獨(dú)立董事占主導(dǎo)(即董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)所占比重超過50%)的結(jié)構(gòu)。
獨(dú)立董事在我國(guó)存在的必要性
目前我國(guó)公司中主要以監(jiān)事會(huì)制度為主，而面對(duì)我國(guó)上市公司、市場(chǎng)的現(xiàn)狀，和由于監(jiān)事會(huì)本身固有的缺陷，我們應(yīng)該業(yè)必須以獨(dú)立董事的職能來與監(jiān)事會(huì)互補(bǔ)，從而使公司更好的運(yùn)營(yíng)，市場(chǎng)秩序業(yè)得到良好的發(fā)展，各方面的利益業(yè)可以很好的均衡。
1、我國(guó)監(jiān)事會(huì)制度的缺陷。在公司治理結(jié)構(gòu)的模式選擇上，我國(guó)采用的是法國(guó)的二元制模式，即監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)并列，由監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)、經(jīng)理等公司高級(jí)管理人員的工作進(jìn)行監(jiān)督。而由于我國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性以及受“董事會(huì)中心主義”理論的過分影響，加之在“搞活”背景下過于強(qiáng)調(diào)所謂“經(jīng)營(yíng)權(quán)的獨(dú)立性和自主性”（即賦予企業(yè)主管人員過多的權(quán)力，而忽視了對(duì)權(quán)力的監(jiān)督制約），難免使得監(jiān)事會(huì)制度設(shè)計(jì)在我國(guó)產(chǎn)生了弱化，并不可避免的導(dǎo)致了制度本身的缺陷。
（1）監(jiān)事會(huì)人員構(gòu)成的缺陷。我國(guó)公司法124條第2款的規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生�！币来艘�(guī)定監(jiān)事會(huì)成員基本上是公司內(nèi)部組成人員，其由于受身份和行政關(guān)系的制約，在監(jiān)督過程中很難保持獨(dú)立性。而且實(shí)際中監(jiān)事會(huì)成員多是由控股股東委派的，由其來有效監(jiān)督約束控股股東委派人員占多數(shù)的董事會(huì)權(quán)力的正確行使顯然是天方夜譚。更進(jìn)一步而言，如此之人員構(gòu)成很難保證監(jiān)督的專業(yè)性。
（2）監(jiān)事會(huì)職權(quán)構(gòu)成的缺陷。如前所述，由于我國(guó)在公司化改制過程中受“董事會(huì)中心主義”與“保證經(jīng)營(yíng)權(quán)自主性和獨(dú)立性”理論的過分影響，使得我國(guó)雖然在公司法中規(guī)定了監(jiān)事會(huì)制度，但卻并未真正賦予監(jiān)事會(huì)充分的監(jiān)督職權(quán)。公司法126條規(guī)定了監(jiān)事會(huì)有權(quán)提議召開股東會(huì)，但于此情形下監(jiān)事會(huì)受制于董事會(huì)，如果董事會(huì)怠于或不同意，監(jiān)事會(huì)則束手無策。也就是說，我國(guó)監(jiān)事會(huì)只有提請(qǐng)建議權(quán)，而無實(shí)質(zhì)措施決定權(quán)，如此之職權(quán)構(gòu)成使得監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督變得孱弱無力。而且由于我國(guó)采用的是法國(guó)的二元制公司治理結(jié)構(gòu)，而非德國(guó)的二級(jí)制[1]，這就使得與董事會(huì)平級(jí)的監(jiān)事會(huì)很難享有絕對(duì)的權(quán)力來制約董事會(huì)及其成員的行為。
（3）監(jiān)事會(huì)職權(quán)行使機(jī)制的缺陷。我國(guó)監(jiān)事會(huì)職權(quán)行使的機(jī)制是一種合議制，即監(jiān)事會(huì)任一職權(quán)的行使只能由監(jiān)事會(huì)作出相應(yīng)決議，而不能由監(jiān)事個(gè)人單獨(dú)行使。[2]而由于我國(guó)大多數(shù)上市公司中監(jiān)事會(huì)成員多為控股股東委派的人員，因此很難使監(jiān)事會(huì)作出決議，對(duì)控股股東和受其控制的董事會(huì)的不法行為作出處理。
2、獨(dú)立董事的職能。對(duì)于獨(dú)立董事的具體職能問題，國(guó)外主流觀點(diǎn)認(rèn)為主要有以下三個(gè)方面：①監(jiān)督職能。即獨(dú)立董事監(jiān)督、考核、獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰企業(yè)的經(jīng)理層，并通過減少經(jīng)理人和股東之間的沖突來提高企業(yè)的效益。②戰(zhàn)略職能。即獨(dú)立董事運(yùn)用自己掌握的技術(shù)和市場(chǎng)方面的知識(shí)來幫助公司作出正確的商業(yè)戰(zhàn)略決策。③政治職能。即獨(dú)立董事為公司提供具有洞察力的意見，幫助公司分析和預(yù)測(cè)政府的相關(guān)行為。[3]我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，針對(duì)我國(guó)上市公司中普遍存在的控股股東濫用權(quán)力的現(xiàn)象，我國(guó)獨(dú)立董事監(jiān)督職能的重點(diǎn)應(yīng)定位于監(jiān)督上市公司控股股東及受其控制的董事、高級(jí)管理人員的不正當(dāng)行為上，而《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》規(guī)定的“公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效”，以及《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的獨(dú)立董事對(duì)于公司的關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可權(quán)正體現(xiàn)了這一點(diǎn)。獨(dú)立董事只有在參與決策的過程中才能更加全面的掌握公司的相關(guān)信息，更好行使其監(jiān)督職權(quán)，并且只有賦予獨(dú)立董事一定的決策職能才能使其監(jiān)督發(fā)揮實(shí)際作用�；诖擞袑W(xué)者建議應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化并充分發(fā)揮獨(dú)立董事在商業(yè)決策方面的作用，而且具有相關(guān)專業(yè)背景的獨(dú)立董事在此方面應(yīng)該是可以貢獻(xiàn)良多的。然而對(duì)于中國(guó)上市公司獨(dú)立董事政治職能的發(fā)揮，應(yīng)做一定的弱化處理。因?yàn)榛谥袊?guó)“政企不分”的歷史背景和“政府”意志對(duì)上市公司的過分干涉的現(xiàn)實(shí)，不宜于強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的政治職能，否則極有可能導(dǎo)致政府意志對(duì)上市公司治理干涉現(xiàn)象的惡化。當(dāng)然，公司獲取相關(guān)政府行為信息也是必要的，但應(yīng)通過對(duì)政務(wù)信息公開機(jī)制的改革和完善來加以實(shí)現(xiàn)。而且獨(dú)立董事政治職能的過分發(fā)揮，在現(xiàn)今中國(guó)極有可能導(dǎo)致腐敗的滋生。
3監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事二者的職能互補(bǔ)。即使在采取二元公司治理結(jié)構(gòu)的代表國(guó)家法國(guó)，其也存在相應(yīng)的獨(dú)立董事制度。而對(duì)于監(jiān)事會(huì)制度被弱化了的中國(guó)，獨(dú)立董事制度當(dāng)然亦有其建立的可能，并且實(shí)際上兩種制度存在功能上的互補(bǔ)性。
（1）監(jiān)事會(huì)監(jiān)督是一種道德性監(jiān)督，而獨(dú)立董事監(jiān)督是一種專業(yè)性監(jiān)督。首先由于我國(guó)上市公司監(jiān)事會(huì)的構(gòu)成的特點(diǎn)，使得其很難在監(jiān)督董事、經(jīng)理行為的過程中很難以專業(yè)的眼光去看待問題。而獨(dú)立董事往往由律師、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人士擔(dān)任，其所進(jìn)行的監(jiān)督更加專業(yè)，更能對(duì)某些專業(yè)性問題提出有益的監(jiān)督意見。其次，董事和經(jīng)理的義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)，而監(jiān)事會(huì)更側(cè)重于從道德角度去監(jiān)督董事和經(jīng)理是否忠實(shí)于公司，而獨(dú)立董事則更側(cè)重于以專業(yè)眼光去評(píng)判董事和經(jīng)理在公司經(jīng)營(yíng)管理中是否盡到了必要的注意義務(wù)。
（2）監(jiān)事會(huì)監(jiān)督是一種內(nèi)部性監(jiān)督，而獨(dú)立董事監(jiān)督是一種外部性監(jiān)督。由于監(jiān)事會(huì)是上市公司內(nèi)部的必設(shè)機(jī)關(guān)，而且其人員也多為公司內(nèi)部人員。由于公司利益既蘊(yùn)含著股東利益，也蘊(yùn)含著諸如消費(fèi)者利益、職工利益、債權(quán)人利益、環(huán)境利益等社會(huì)利益，而獨(dú)立董事作為一個(gè)外部人，其在監(jiān)督過程中自然也應(yīng)十分重視股東利益外的社會(huì)整體利益的維護(hù)，因而這種外部性監(jiān)督更有助于社會(huì)整體效益的增長(zhǎng)。
（3）監(jiān)事會(huì)監(jiān)督是一種事后監(jiān)督，而獨(dú)立董事監(jiān)督是一種事前、事中、事后的全方位監(jiān)督。由于監(jiān)事會(huì)畢竟和董事會(huì)是公司內(nèi)的兩個(gè)不同機(jī)構(gòu)，固然監(jiān)事可以列席董事會(huì)會(huì)議，但相比較作為董事會(huì)成員的獨(dú)立董事而言，其無論是在獲取信息的全面性上還是在及時(shí)性、準(zhǔn)確性上都存在劣勢(shì)。監(jiān)事會(huì)往往只能在事后對(duì)相應(yīng)事件作出反應(yīng)，而且受合議制決策機(jī)制的影響，其很難及時(shí)的對(duì)相應(yīng)事件作出處理。而獨(dú)立董事作為董事會(huì)決策的參與者，其當(dāng)然能于事前、事中、事后對(duì)相應(yīng)事件作出及時(shí)的全方位監(jiān)督，而且由于其權(quán)力行使的個(gè)體化，使得其監(jiān)督更加迅速高效。
（4）監(jiān)事會(huì)監(jiān)督是一種日常性監(jiān)督，而獨(dú)立董事監(jiān)督是一種重大事件監(jiān)督。由于監(jiān)事會(huì)的常設(shè)性和內(nèi)部性使得監(jiān)事會(huì)監(jiān)督的范圍細(xì)入到公司治理的方方面面，這屬于一種日常性監(jiān)督。而獨(dú)立董事由于其往往還有其相應(yīng)的本職工作，其投入公司事務(wù)處理的精力有限，其更多的是對(duì)公司重大事件提出自己的專業(yè)性意見。
4、中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的需要性。我國(guó)絕大部分上市公司是由國(guó)企改制而成，近1200家上市公司中，80%-90%是國(guó)有股占主導(dǎo)地位的公司，尚未上市流通的國(guó)有股比重高達(dá)40%，有些甚至高達(dá)80%以上。所以說，我國(guó)的上市公司中，股權(quán)不是極度分散，而是過度集中，公司一般都有控股股東。而且我國(guó)公司上市的指導(dǎo)思想存在巨大誤區(qū)，有些公司上市的目的不在于制度的改造，而在于“圈錢”，上市公司淪為某些控股股東圈錢滿足自己私欲的工具。于此情形下，上市公司做假帳的可能性就越大，侵害中小股東利益的可能性也就越大。并且盡管國(guó)家是大部分上市公司的大股東，國(guó)有股一股獨(dú)大，但由于其派駐到公司董事會(huì)中的董事并非真正的公司股東，從而造成一種“所有者缺位”的現(xiàn)象[4]！有些董事其權(quán)力的行使基點(diǎn)不在于使公司得利，而在于使自己在任期內(nèi)的利益獲取得到最大化。由于這些董事們又往往兼任公司的高級(jí)管理人員職位，因而往往會(huì)造成公司的“內(nèi)部人”控制。不僅如此，于中國(guó)之內(nèi)小股東們似乎更愿意扮演一種投機(jī)者的角色，其只在乎瞬間巨大偶然利益的獲得，而并不真正關(guān)注公司真正的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，加之其信息獲取的不對(duì)稱，使得其在公司監(jiān)督問題上存在一種“搭便車”的心理。于此情形下，公司的內(nèi)外部都無法形成一個(gè)對(duì)公司進(jìn)行有效監(jiān)督制約的機(jī)制，公司利益被侵蝕，中小股東利益被損害也成為必然。
美國(guó)獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生一是源自于70年代美國(guó)股東對(duì)失敗公司的訴訟盛行；二是源于80年代公司收購(gòu)的高潮和機(jī)構(gòu)投資者的增加；三是源于CEO們不希望被股東質(zhì)詢和與股東會(huì)對(duì)抗。與此相對(duì)應(yīng)，在現(xiàn)今中國(guó)由于控股股東權(quán)力濫用和“所有者缺位”導(dǎo)致的內(nèi)部人控制都對(duì)中小股東的利益造成了巨大的損害，中小股東起訴公司董事會(huì)的現(xiàn)象也屢見不鮮，于此情形下引進(jìn)獨(dú)立董事制度而加強(qiáng)外部性制約也符合我國(guó)公司治理現(xiàn)狀的要求。此外由于我國(guó)各種證券基金的不斷蓬勃發(fā)展，機(jī)構(gòu)投資者也必將成為上市公司的高持股者，而機(jī)構(gòu)投資者更關(guān)注于公司的長(zhǎng)期發(fā)展，其更希望引進(jìn)相應(yīng)的外部制約機(jī)制，以保證其在公司中的利益。而且不管怎樣，獨(dú)立董事也日益滿足了投資者心理層面的需要，即獨(dú)立董事越多的上市公司其造假欺詐的可能性越小，其監(jiān)督制約機(jī)制越完善。
獨(dú)立董事的激勵(lì)與促進(jìn)機(jī)制
為上市公司全體股東和其他利益相關(guān)者的代理人,獨(dú)立董事也存在激勵(lì)問題。否則,獨(dú)立董事可能與經(jīng)營(yíng)者或大股東合謀,損害其他利益相關(guān)者的權(quán)益,可能缺乏積極性開展工作等。這些問題都必須通過上市公司獨(dú)立董事制度的合理設(shè)計(jì)加以解決。我認(rèn)為, 對(duì)獨(dú)立董事的激勵(lì)可從以下幾方面進(jìn)行:
1、酬金(包括董事費(fèi))激勵(lì)。這里的酬金既包括董事開展工作的費(fèi)用,又包括報(bào)酬。目前在我國(guó),上市公司給獨(dú)立董事開展工作提供費(fèi)用的情況并不多,導(dǎo)致獨(dú)立董事因經(jīng)費(fèi)不足而無法有效開展工作。而據(jù)美國(guó)的一項(xiàng)調(diào)查,美國(guó)年?duì)I業(yè)收入在50億美元以上的上市公司,董事年費(fèi)平均為3.43萬美元。因此,應(yīng)給予獨(dú)立董事開展工作必要的費(fèi)用,其數(shù)額由股東大會(huì)決定。同時(shí),由于獨(dú)立董事需要具備一定的學(xué)識(shí)、能力和經(jīng)驗(yàn)等,為了吸引優(yōu)秀人才進(jìn)入上市公司董事會(huì)擔(dān)任獨(dú)立董事,支付一定的報(bào)酬是必要的。事實(shí)上,世界上絕大多數(shù)國(guó)家(包括我國(guó))的《公司法》均規(guī)定了董事有權(quán)獲取報(bào)酬。在報(bào)酬激勵(lì)的形式上,可采取現(xiàn)金的形式,也可采取股票或股票期權(quán)的形式。
2、名譽(yù)激勵(lì)，即通過獨(dú)立董事獨(dú)立公正的工作來使其獲得更多的社會(huì)積極評(píng)價(jià)。這也是為什么大多數(shù)上市公司選擇一些社會(huì)知名人士來擔(dān)任獨(dú)立董事，因?yàn)橐环矫嫫浔旧磔^高的道德素養(yǎng)能保證其能切實(shí)履行獨(dú)立董事的職能；而且另一方面，對(duì)于這些人士而言，金錢已不再是其前進(jìn)的主要?jiǎng)恿�，保持已有的良好聲譽(yù)，獲取更多的社會(huì)各界的贊譽(yù)才是其工作的力量源泉。而這正是保證獨(dú)立董事不掉入高薪陷阱，不喪失其應(yīng)有獨(dú)立性的關(guān)鍵。
3、控制權(quán)激勵(lì)�？刂茩�(quán)是一項(xiàng)重要的激勵(lì)因素。因此,應(yīng)在充分尊重獨(dú)立董事所具有的知識(shí)、信息、經(jīng)驗(yàn)和能力基礎(chǔ)上授予獨(dú)立董事必要的控制權(quán),如經(jīng)理提名、評(píng)價(jià)、監(jiān)督、審計(jì)、重大經(jīng)營(yíng)決策項(xiàng)目的評(píng)審等。與此同時(shí),為保證獨(dú)立董事有效行使權(quán)利,向獨(dú)立董事提供盡可能充分的信息是激勵(lì)獨(dú)立董事積極工作的有效手段[5]。 一方面,公司應(yīng)定期向獨(dú)立董事提供盡可能充分的信息,如公司月度和季度經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)狀況、公司管理制度、公司戰(zhàn)略、投資、研發(fā)報(bào)告等。同時(shí),公司也可以為獨(dú)立董事收集信息創(chuàng)造良好的條件,如創(chuàng)造條件讓獨(dú)立董事與公司客戶、供應(yīng)商、職工、中層管理人員、技術(shù)人員、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者等進(jìn)行交流以及董事之間進(jìn)行交流。必要時(shí),公司還可為獨(dú)立董事提供有價(jià)值的相關(guān)培訓(xùn)。 另一方面,獨(dú)立董事也應(yīng)有權(quán)就有關(guān)問題直接向董事長(zhǎng)、總經(jīng)理及相關(guān)人員進(jìn)行問詢,有關(guān)人員不得拒絕,且應(yīng)對(duì)其提供材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。
4、強(qiáng)化獨(dú)立董事責(zé)任。即通過規(guī)定相應(yīng)的獨(dú)立董事責(zé)任制度來促使獨(dú)立董事積極勤勉的履行其職能。獨(dú)立董事也是董事，其也應(yīng)對(duì)其參與決策的決議向因此而受損害的公司或股東承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，除非其在會(huì)議中已明確表示了對(duì)此決議的反對(duì)意見并被記錄在案。鄭百文公司獨(dú)立董事陸家豪被證監(jiān)會(huì)處罰10萬元一事正體現(xiàn)了證監(jiān)會(huì)實(shí)施獨(dú)立董事責(zé)任制度的決心，并且這一事件也促使一大批“花瓶”獨(dú)立董事真正認(rèn)識(shí)到了獨(dú)立董事任務(wù)的艱巨性。當(dāng)然對(duì)于獨(dú)立董事是否負(fù)有責(zé)任的認(rèn)定也應(yīng)區(qū)分于內(nèi)部董事，即只有在其基于主觀故意或重大過失的情況下才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，因?yàn)槠洚吘乖谛畔⒌墨@取上不及于內(nèi)部董事，而且其在工作時(shí)間和獲取報(bào)酬的數(shù)量上也少于內(nèi)部董事。
5、為保證公司及相關(guān)受損害股東能真正獲得賠償，應(yīng)建立相應(yīng)的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。一方面以此降低獨(dú)立董事的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，由于保險(xiǎn)公司對(duì)一些存在道德和能力風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立董事往往提高保險(xiǎn)費(fèi)，甚至拒保，這樣無形中可以淘汰一批不合格的獨(dú)立董事。
此外，我認(rèn)為在董事當(dāng)中確立牽頭的獨(dú)立董事對(duì)于整個(gè)獨(dú)立董事的功能與作用的發(fā)揮有很好的促進(jìn)作用。牽頭獨(dú)立董事的作用主要為：1、向董事長(zhǎng)建議召開董事會(huì)議的時(shí)間: 2、就董事會(huì)議和各附屬委員會(huì)會(huì)議議程及準(zhǔn)備工作，向董事長(zhǎng)提出建議； 3、為使獨(dú)立董事能夠有效和合理地履行其職責(zé)，建議董事長(zhǎng)要求公司管理層保質(zhì)、保量和及時(shí)地提供必要的信息; 4、建議董事長(zhǎng)是否續(xù)聘直接向董事會(huì)報(bào)告工作和向董事會(huì)負(fù)則的顧問； 5、與提名委員會(huì)主席和所有董事會(huì)候選人面談，并向提名委員會(huì)和董事會(huì)提出推薦意見； 6、協(xié)助董事會(huì)和公司高級(jí)雇員，保證大家嚴(yán)格遵守和率行公司的治理準(zhǔn)則; 7、就某些敏感問題，制訂獨(dú)立董事會(huì)議議程，主持獨(dú)立董事會(huì)議，并代表獨(dú)立董事與董事長(zhǎng)協(xié)調(diào)； 8、與薪酬委員會(huì)成員 (以及全體董事)一起評(píng)估首席執(zhí)行官的工作;與首席執(zhí)行官當(dāng)面討論董事會(huì)對(duì)其評(píng)估的結(jié)果; 9、向董事長(zhǎng)推薦各委員會(huì)成員以及委員會(huì)主席人選。可以看出，在牽頭獨(dú)立董事的協(xié)調(diào)、組織下，各個(gè)獨(dú)立董事可以更好的發(fā)揮自己，而且在獨(dú)立董事與公司大股東之間的這種橋梁作用會(huì)更好的促進(jìn)公司的良好的發(fā)展。
結(jié)語：任何一項(xiàng)制度的建立總有其必然性和可能性，在我國(guó)公司建立獨(dú)立董事制度有著深遠(yuǎn)的意義，但我也不能否定它也有其不足之處，尤其需要相應(yīng)得補(bǔ)充機(jī)制。但是我相信，當(dāng)讓獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度這種相互互補(bǔ)作用發(fā)生的時(shí)候，我國(guó)上市公司將會(huì)呈現(xiàn)出讓人興奮的繁榮。
參考文獻(xiàn)：
[1] 參見李愛榮：《中德公司法關(guān)于監(jiān)事會(huì)規(guī)定之比較研究》，載《山東法學(xué)》1998年第4期。
[2] 參見王保樹、崔勤之：《中國(guó)公司法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第219頁。
[3] 徐永濤、邢書恒：《獨(dú)立董事的運(yùn)行之路》，載《政法論叢》2003年第3期，第56頁。
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