[ 高奔 ]——(2006-4-21) / 已閱17939次
對(duì)現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度的反思（初稿）
《中華人民共和國公證法》已于今年三月一日實(shí)施，對(duì)《中華人民共和國公證法》所規(guī)定的公證效力爭議救濟(jì)制度的認(rèn)識(shí)，筆者從一開始到現(xiàn)在有所轉(zhuǎn)變，筆者就此談?wù)勛约旱囊恍┛捶ǎ郧蠼逃谕省?br>
一、 現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度的規(guī)定
現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度規(guī)定在《中華人民共和國公證法》三十九條和四十條中。
(一)、《中華人民共和國公證法》第三十九條的規(guī)定
《中華人民共和國公證法》第三十九條規(guī)定：“當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人認(rèn)為公證書有錯(cuò)誤的，可以向出具該公證書的公證機(jī)構(gòu)提出復(fù)查。公證書的內(nèi)容違法或者與事實(shí)不符的，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效；公證書有其他錯(cuò)誤的，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正”。綜觀整個(gè)《公證法》，《公證法》規(guī)定撤銷公證書的條款也僅此第三十九條，可見撤銷公證書的唯一法定機(jī)構(gòu)是出具該公證書的公證機(jī)構(gòu)。
(二)、《中華人民共和國公證法》第四十條的規(guī)定
《中華人民共和國公證法》第四十條規(guī)定：“當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對(duì)公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟”。
本條規(guī)定的情形為，當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對(duì)已生效的公證書發(fā)生爭議，可以提起民事訴訟。也就是說當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對(duì)已生效的公證書公證的事項(xiàng)發(fā)生實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議，此時(shí)，當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人可以以其他當(dāng)事人為被告提起民事訴訟解決其爭議。在法院的審理中，公證書沒有被推翻，公證書所證明的公證事項(xiàng)被法院作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，則公證書有效，反之，公證書自然作廢。
在國務(wù)院提請(qǐng)審議的公證法草案第三十四條第二款規(guī)定：“公證當(dāng)事人及公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對(duì)公證機(jī)構(gòu)撤銷或者拒絕撤銷公證書有異議的，可以向人民法院提起民事訴訟�！惫C法草案審議和征求意見的過程中，對(duì)這一款的規(guī)定提出了不少意見。研究認(rèn)為，當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)公證事項(xiàng)發(fā)生爭議，通常是當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)他們之間的權(quán)利義務(wù)有爭議，這一爭議可以提起民事訴訟予以解決。如果規(guī)定一個(gè)以公證機(jī)構(gòu)為被告而請(qǐng)求法院解決公證書效力問題的訴訟，當(dāng)事人、利害關(guān)系人的爭議仍須再提起一個(gè)以當(dāng)事人為被告的訴訟最后解決，這樣規(guī)定，當(dāng)事人要起訴兩次，而法院也要審理兩次。這種制度設(shè)計(jì)是不經(jīng)濟(jì)、不科學(xué)的，也是沒有必要的。將公證效力的認(rèn)定作為一個(gè)單獨(dú)的民事訴訟，我國民事訴訟法也沒有規(guī)定。基于如上考慮，對(duì)于設(shè)置此項(xiàng)單獨(dú)訴訟程序的意見，沒有采納。十屆全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議通過的公證法刪去了前述國務(wù)院提請(qǐng)審議的公證法草案第三十四條第二款的規(guī)定。1
二、 現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度的規(guī)定與原先規(guī)定的比較
(一)、原先公證效力爭議救濟(jì)制度的規(guī)定
在《中華人民共和國公證法》實(shí)施前，對(duì)于公證效力爭議救濟(jì)制度分別規(guī)定于《中華人民共和國公證暫行條例》和《公證程序規(guī)則》。
《中華人民共和國公證暫行條例》第二十六條規(guī)定：“公證處或者它的同級(jí)司法行政機(jī)關(guān)、上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)，如發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)出的公證文書有不當(dāng)或者錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)撤銷�！� 《公證程序規(guī)則》第五十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)公證處出具的公證書或者作出的不予受理、拒絕公證、撤銷公證書、不予撤銷公證書的決定有異議，可以在接到公證書或者決定之日起六十日內(nèi)，向該公證處的本級(jí)司法行政機(jī)關(guān)提起申訴。與公證事項(xiàng)有利害關(guān)系人對(duì)公證處出具的公證書或者撤銷公證書、不予撤銷公證書的決定有異議，可以自知道之日起六十日內(nèi)向公證處的本級(jí)司法行政機(jī)關(guān)提出申訴；但提出申訴的期間最后不得超過《民法通則》規(guī)定的訴訟時(shí)效期間�！� 《公證程序規(guī)則》第五十六條規(guī)定：“公證處的本級(jí)或者上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)出的公證書有不當(dāng)或者錯(cuò)誤的，可以作出撤銷或者責(zé)令變更公證書的決定。” 《公證程序規(guī)則》第五十八條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)作出的處理公證申斥的決定應(yīng)當(dāng)送達(dá)申斥人和原公證處。申斥人、公證處或者其他當(dāng)事人對(duì)前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。”
綜合以上的規(guī)定，可以看到對(duì)于公證當(dāng)事人和與公證事項(xiàng)有利害關(guān)系人而言，公證效力爭議救濟(jì)的途徑有：行政申訴、行政復(fù)議、由于在《公證程序規(guī)則》沒有規(guī)定行政復(fù)議為最終裁決所以當(dāng)然還可以提起行政訴訟、在民事訴訟中法院對(duì)公證書作為證據(jù)審查。對(duì)于公證處而言，公證效力爭議救濟(jì)的途徑有：行政復(fù)議、行政訴訟。
(二)、現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度的規(guī)定與原先規(guī)定的比較
現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度中，公證當(dāng)事人和與公證事項(xiàng)有利害關(guān)系人對(duì)公證書的內(nèi)容有爭議，有兩條救濟(jì)途徑：一是向公證處申請(qǐng)復(fù)查，二是就公證當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對(duì)已生效的公證書公證的事項(xiàng)發(fā)生的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的爭議向法院提起訴訟。
現(xiàn)行的規(guī)定取消了以往通過行政申斥、行政復(fù)議、行政訴訟救濟(jì)的規(guī)定，可見現(xiàn)在的規(guī)定更為經(jīng)濟(jì)、效率。對(duì)第四十條的立法和刪去單獨(dú)解決公證書效力問題訴訟程序，筆者起初認(rèn)為是科學(xué)、經(jīng)濟(jì)、合理的，不僅有利于公證當(dāng)事人及公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人，而且對(duì)于公證處來說也有益處，起碼減少了公證處成為被告的機(jī)會(huì)�？墒峭ㄟ^比較你會(huì)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行規(guī)定的最大失誤就是把公證處排除在公證效力爭議司法救濟(jì)制度的主體之外，公證處當(dāng)然應(yīng)該是公證效力爭議司法救濟(jì)制度的主體之一，可現(xiàn)在當(dāng)公證書的效力被否定時(shí)，公證處沒有了救濟(jì)途徑，只有坐以待斃。正是這個(gè)失誤，使得現(xiàn)行公證效力爭議司法救濟(jì)制度只單方面的保護(hù)了公證當(dāng)事人及公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人的利益，公證處的利益卻得到了損害。
三、 現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度的弊端
(一)、現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度對(duì)公證處利益的損害
1、公證處失去了親自申辯的權(quán)利
按原先的公證效力爭議救濟(jì)制度的規(guī)定，在行政申訴、行政復(fù)議、行政訴訟中，公證處為公證效力爭議救濟(jì)制度的主體，可以親自提出公證書合法、正確的事實(shí)和理由，并對(duì)于反方的觀點(diǎn)進(jìn)行駁斥�？砂船F(xiàn)行的公證效力爭議司法救濟(jì)制度的規(guī)定，公證書在當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對(duì)已生效的公證書公證的事項(xiàng)發(fā)生實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議的訴訟中作為證據(jù)使用，而按《中華人民共和國民事訴訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，在法院對(duì)證據(jù)審查時(shí)，只有證人、簽定人、勘驗(yàn)人、具有專業(yè)知識(shí)的人員可以出庭，而公證員沒有出庭的權(quán)利和義務(wù)。在實(shí)務(wù)中，對(duì)公證書的非議，更多地是針對(duì)辦證程序，雖然法官、律師也是專業(yè)的法律人員，但對(duì)辦證程序的問題肯定沒有公證員專業(yè)。審查證據(jù)是人民法院的一項(xiàng)重要審理行為，也是一項(xiàng)復(fù)雜的訴訟活動(dòng)，它直接關(guān)系到人民法院能否正確運(yùn)用證據(jù)，正確、及時(shí)地解決民事糾紛。2 在人民法院如此重要的審理行為中，對(duì)自己所出具的公證書，公證員不能親自為此申辯，完全可能會(huì)影響法官對(duì)其效力的判斷。
2、公證處失去了二審救濟(jì)的權(quán)利
在原先的公證效力爭議救濟(jì)制度中，公證處可以提起行政訴訟，當(dāng)然具有二審救濟(jì)的權(quán)利�？稍诂F(xiàn)行制度中，訴訟當(dāng)事人是公證事項(xiàng)的當(dāng)事人或公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人，只有他們才有提起上訴的權(quán)利。在一審中，法院沒有采信公證書，對(duì)公證書效力的二審救濟(jì)，取決于公證事項(xiàng)的當(dāng)事人或公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人的選擇。公證書效力的命運(yùn)不掌握在出具公證書的公證處手中，只能寄希望于他人，這對(duì)公證處來說，顯然是不公平的。
在一審中，因?qū)C書沒有采信而引起敗訴，當(dāng)事人可以以法院生效的判決向公證處提出賠償訴訟。對(duì)于當(dāng)事人而言，在選擇提起上訴，還是盡快使本訴生效轉(zhuǎn)而向公證處提起賠償訴訟，不管從訴訟成本上，還是從執(zhí)行成本上考慮，當(dāng)事人更愿意選擇后者，對(duì)于當(dāng)事人的選擇無可厚非，可公證處卻成為了制度的犧牲品。
當(dāng)然，以上弊端在原先的制度中也存生，因?yàn)樵谠戎贫戎�，采取行政申訴、行政復(fù)議、行政訴訟還是采取對(duì)公證的事項(xiàng)發(fā)生實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議提起民事訴訟，公證的當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人有選擇權(quán)，若選擇后者，以上弊端同樣存在。可現(xiàn)行制度取消了行政申訴、行政復(fù)議、行政訴訟的救濟(jì)途徑，只保留了對(duì)公證的事項(xiàng)發(fā)生實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議提起民事訴訟唯一的司法救濟(jì)途徑，非但沒有改善原先制度的弊端，反而使這弊端更為突出、擴(kuò)大。
(二)、現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度并沒有根本上做到科學(xué)、經(jīng)濟(jì)
現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度是立法者為經(jīng)濟(jì)、科學(xué)而作出的選擇，其實(shí)不然，當(dāng)法院沒有采信公證書而引起公證的當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人的其中一方敗訴后，敗訴方當(dāng)事人向公證處提起賠償訴訟，在這一訴訟中，公證處可親自出庭為其所辦的公證進(jìn)行申辯，主張公證書的合法、正確。當(dāng)法院采納了公證處的意見，發(fā)現(xiàn)原訴訟中沒有采信公證書是錯(cuò)誤的，按《中華人民共和國民事訴訴訟法》的規(guī)定，引起原訴訟的再審，再審后，當(dāng)事人還有權(quán)提起上訴。
在向公證處提起賠償訴訟的一審判決公證處敗訴后，公證處提起上訴，二審法院認(rèn)為一審法院確有錯(cuò)誤，可直接改判或發(fā)回重審，這又有可能引起原訴訟的再審，再審后，當(dāng)事人還有權(quán)提起上訴。
由此可見，訴累還是存在的，這與立法者的初衷背道而馳，現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度并沒有根本上做到科學(xué)、經(jīng)濟(jì)，更為嚴(yán)重的是損害了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。
四、對(duì)現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度的補(bǔ)救
為了保護(hù)公證處的合法權(quán)益，有必要對(duì)現(xiàn)行公證效力爭議救濟(jì)制度進(jìn)行補(bǔ)救，筆者設(shè)計(jì)了幾個(gè)并不成熟的制度，以供大家討論和指正。
�。ㄒ唬�、公證處派員出庭制度
在民事訴訟中，當(dāng)事人提供了公證書作為證據(jù)，法院應(yīng)通知公證處派員出庭，在對(duì)公證書質(zhì)證時(shí)，接受法官與當(dāng)事人的詢問和申辯。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)，這樣對(duì)公證處派員出庭準(zhǔn)備在時(shí)間上有保障。
�。ǘ�、公證處書面答復(fù)制度
若不能規(guī)定公證處派員出庭，可以設(shè)立公證處書面答復(fù)制度。在法院庭審時(shí)，若法官對(duì)公證書產(chǎn)生異議，當(dāng)庭不予作出是否認(rèn)定，在庭審結(jié)束后，向公證處發(fā)出書面答復(fù)意見書，向公證處表明法院擬不予采信公證書的事實(shí)與理由，要求公證處限期答復(fù)，以供法院參考，期限內(nèi)不答復(fù)，則自為放棄權(quán)利。
�。ㄈ⒐C處獨(dú)立上訴制度
在法院一審判決時(shí)，因否認(rèn)了公證書的效力而引起一方當(dāng)事人敗訴，應(yīng)將一審的判決書送達(dá)給公證書，賦予公證處獨(dú)立上訴的權(quán)利。公證處獨(dú)立上訴的制度不僅給予了公證處二審救濟(jì)的權(quán)利，而且保證了敗訴方當(dāng)事人向公證處提起賠償訴訟的順利進(jìn)行。
若法院否認(rèn)了公證書的效力，但案件以雙方當(dāng)事人調(diào)解結(jié)案，這時(shí)，該怎樣處理？筆者暫無良策，只得求教于同仁。
筆者對(duì)以上制度的設(shè)想，均涉及到民訴法，真正能實(shí)現(xiàn)的可能性甚微。而民訴法大修在即，在立法和修訂法律時(shí)，公證界的聲音一直很弱，沒有得到過充分重視，但正如德國法學(xué)巨匠耶林所言：“為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人對(duì)自己的義務(wù)。” 3同樣，為公證界的權(quán)利而斗爭是公證人對(duì)自己的義務(wù)，這也是筆者寫下本文的初衷之一。
注：1、 參見王勝明、段正坤主編：《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社2005年9月第1版，第154－155頁。
2、江偉主編：《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年2月第1版，第157頁。
3、［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林著，胡海寶譯，《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社2004年11月第1版，第23頁。
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