[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱8857次
關于民事訴權理論研究方法的幾點思考
周成泓
民事訴權理論是大陸法系民訴法學基本理論體系的有機組成部分，它所探討的主要問題是：國民向法院請求司法救濟或利用民事訴訟制度，國民所享有的這種權利的性質和內容如何？在何種要件下國民始可行使這種權利？與大陸法系熱衷于訴權性質、內涵等抽象問題的探討，注重訴權理論的體系化不同，英美法系著重于有關訴權的規(guī)則性和實用性問題的探討。
我國大陸的訴權學說，通說是“二元訴權說”，此外，還有“一元訴權說”。時至今日，綜觀我國訴權理論，雖說取得了一定的進步，但是僅僅停留在抽象研討層面，即主要探討訴權的內涵和性質，并且即使在這一層面也沒有深入系統(tǒng)探討訴權理論為什么在民訴法學領域占有核心地位，訴權理論要解決什么問題，更沒有從憲法的高度來把握訴權，也沒有深入系統(tǒng)地研究訴權及其相關的問題，比如訴權行使要件、訴權的保護、訴權與其他民訴基本理論和民訴原則制度的關系等。而所有這些問題都與研究方法有關。以下筆者就對訴權研究的方法作一簡要論述。
科學研究始于方法，終于方法。方法不是學術的外在形式，而是學術內容的靈魂。學術觀點是對某一社會現象進行研究的結論，但是由于時代的局限性，任何一個學術結論都可能隨著時間推移，而落后于時代的發(fā)展，或者由正確變成錯誤，或者由通說變成少數說，而正確的方法能為我們留下繼續(xù)進行獨立探索的合理途徑，并且能夠反過來檢驗結論本身。因此，就學術的發(fā)展而言，學術方法高于學術結論。就民事訴權理論來說，因方法論的不同，可能構造出大不相同的民事訴權理論體系。筆者以為，在現階段，研究訴權問題應當注意采用以下方法。
一、從實踐即從訴權保護存在的問題出發(fā)，確立時代所需要的訴權觀
“訴權”不應該僅是一個純理論性的論題，它同時也應該是一個與普通百姓的日常生活有密切聯系的實踐性論題，研究訴權理論，其根本目的就是保護普通大眾的訴權。司法救濟雖然在我國越來越走向完善，但是在許多情況下司法救濟的條件和手段都不大明確，有關的規(guī)范體系也沒有建立起來。這個差距不僅是由于實體或程序規(guī)則的缺漏造成的，而且還是由于計劃體制時形成的司法觀念和做法同公民迅速發(fā)展的權利意識的不相適應而引起的。其在訴訟中的表現就是訴權保護的不完善、不充分，具體體現在：
1.法院以建立當事人主義的民事訴訟模式為名，推卸其本應承擔的責任
在審判制度的改革中，法院既是改革主體，同時又是改革的對象，由于自身利益相關涉，導致法院將改革成本不適當地轉移給當事人，動輒以當事人主義為名推卸責任，其表現如：第一，本可以補正的起訴狀卻被法院駁回；第二，反訴在法院多被禁止；第三，在執(zhí)行中，片面理解當事人主義，導致當事人雙方權利義務的分割。
2.濫用司法權力
例如，第一，最高人民法院2001年發(fā)布《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》就規(guī)定對因證券交易中的內幕交易、欺詐、操縱市場等行為引起的損害賠償糾紛，以所謂的“立法及司法條件的局限”為名不予受理。在2002年其頒發(fā)的《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》雖然規(guī)定，允許法院受理因證券市場虛假陳述所引起民事賠償案件，但同時又規(guī)定須以當事人的“虛假陳述行為須經中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構調查并作出生效處罰決定”為前提，并且規(guī)定“應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理”。這司法解釋不當地限制了公民民事訴權的行使。
第二，某些法官的執(zhí)法素質低導致審判權濫用。例如，有些案件經過了一審、二審、再審，搞了好幾個回合，最后卻被法院判決“此案不屬于民事訴訟范圍，故予撤銷”或“此案不屬于法院主管范圍，故予以撤銷；又如，有時法院非法增加訴權行使或提起訴訟的條件，如起訴時就要求當事人提出充分的證據，否則不予受理；在司法實踐中，還有法官“深入基層”，“主動出擊”，上門攬案的情形。這些行為都嚴重地損害了當事人的訴權。
二、實體法和訴訟法相結合
訴權理論是法學發(fā)展到一定階段后才出現的。在古羅馬法中，由于訴或訴權中包含了實體法上請求權和訴訟法上請求權，有訴才有救濟，因而沒有必要也不會產生“為何可以提出訴訟”的問題。這意味著，羅馬法中的訴權概念旨在確定“可以進行訴訟的權利”的范圍�，F代訴權概念是近代西歐國家法典化運動和司法權不斷擴大和強化的產物，旨在確定實體法和訴訟法的關系，訴訟法是否具有獨立存在的價值。
從法律發(fā)達史以及訴的制度發(fā)達史來看，實體法和訴訟法本是同根兄弟，二者共同服務于解決社會糾紛，是推動訴訟制度向前發(fā)展的“兩個車輪”。但是，在實體法的日趨完善和豐富的同時，訴訟法的發(fā)展卻步履緩慢，尤其是在倡導私權保護和反對司法專斷特有歷史背景下，德國學者開始以其擅長的哲學思維在民事領域掀起了一場“民事實體法與民事訴訟法關系”的大討論，其目的是想通過作為訴訟法基石的訴權在“在本質上附屬于實體法”這一命題，以強調民訴制度的目的在于保護私權，在一定程度上遏制國家司法權對市民生活的干涉，并據此思想邏輯性地得出了訴訟法是實現實體法之目的的助法或工具的結論。
由于私法訴權說本身存在著無法克服的缺陷，于是，公法訴權說應時而生。公法訴權說認為，訴權是一種公法上的權利，而非依據私法上的請求權派出的權利。相應地，訴訟法屬于公法的范疇，是與實體法相獨立的法律部門。公法訴權說經歷了抽象訴權說和具體訴權說兩個發(fā)展階段，抽象訴權說以及建立在其上的民訴理論，只是說明了請求和訴的關系，或者各自的性質，而沒有說明訴的內容，因而只具有純粹的理論上的意義。作為抽象訴權說的補充和完善，具體訴權說以及建立在其上的民訴理論開始具有了比較實在的內容，即從抽象走向了具體化。但是，單從訴訟法一元觀上分析訴訟問題，具體訴權說無法解釋“原告的訴訟請求為何必須具備實體法上的諸構成要件”。于是，作為其發(fā)展的權利保護請求權說通過擴大具體的立法訴權說的理論構造，將作為訴訟標的的實體法律關系納入訴權理論，以之為基礎的民訴理論的范圍也隨之擴展到了強制執(zhí)行領域，從而初建了現代意義上的民訴基本體系。從權利保護請求權說的訴權理論立場分析訴訟問題的訴訟觀，是實體法和訴訟法的二元論。同時，到了權利保護請求權說階段，隨著訴訟構造論的提出，訴權被作為訴訟要件之一（或訴權要件）。訴權要件的主要構成之一是“訴的利益”（訴權利益），在訴的利益理論背后，仍然存在著如何認識實體法和訴訟法之間關系的問題，此外，有關訴的利益的本質、功能等直接關涉著實體法和訴訟法之間的關系問題。至此，訴權理論所要回答的原有命題“為何可以訴訟”失去了意義，但是，訴權理論所涉及的民事實體法和民事訴訟法的關系問題，卻沒有因此而消失，反而以訴的利益為“道具”展開了前所未有的大討論。
以上從學說發(fā)達史的角度簡要回顧了傳統(tǒng)訴權理論所要解決的對象問題，以及訴權理論在民訴法學發(fā)展史上的地位和作用，以此來說明研究訴權必須依照自訴訟法和實體法兩方面入手，否則，所得出的訴權理論必定是有其內在缺陷的，以此構建起來的民訴理論也必定是不完善的。
三、憲法化、國際化角度
1.憲法化
從憲法的角度來考察訴權問題，始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。主張司法行為請求權說的學者認為，在現代法治國家社會中，憲法保障任何人均可向法院請求司法保護，其中當然包括對私權的司法保護。二戰(zhàn)后，日本也有學者根據《日本國憲法》第32條，“任何人在法院接受裁判的權利不得剝奪”，將憲法上所規(guī)定的公法性質的人民享有接受審判的權利與訴權相結合，主張應將憲法上所保障的訴訟受益權性質引進訴權理論。此外，在日本，還有一些學者雖然反對傳統(tǒng)訴權概念及其理論，但認為也不必全部將之拋棄。通過將作為國民對國家的訴權之存在理由，與憲法上的接受裁判的權利相結合而使訴權再生。憲法訴權說在將憲法權利納入到訴權內容中去這一點上，可以將訴權理解為包含著豐富的內容。
盡管我國憲法沒有明文規(guī)定接受裁判權或者訴權，但由于我國已經加入《世界人權公約》因此，可以說我國政府也是重視對當事人的接受裁判權或者訴權予以保障的。此外，從我國憲法的一些規(guī)定來看，如第33條、第125條、第126條等也都貫徹著保護當事人訴權的精神。在理論研究上，我國也有學者主張訴權是憲法規(guī)定的基本權利，或者說訴權是一項基本人權。比如，有學者認為，訴權的根據是憲法，憲法關于國民的人身權和財產權以及與之相應的救濟權的規(guī)定，是訴權存在的根據。
2.國際化
一些訴訟法學者認為，訴權來自于“接受裁判權”，而接受裁判權是受國際公約和各國憲法保障的權利。《世界人權宣言》第8條、第10條，《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款，《歐洲公約》第6條第1款等都對訴權問題作出了規(guī)定。我國已在《公民權利和政治權利國際公約》上簽了字，這標志著我國政府也承認公民享有該公約第14條規(guī)定的“接受司法裁判的權利”。該公約是一項關于人權保護的公約，從這個意義上說，訴權是具有雙重構造的，一是憲法性權利，二是人權的組成內容之一。《中國人權事業(yè)的進展》也規(guī)定：“根據行政訴訟法規(guī)定，中國建立了社會團體支持公民起訴和訴權保障制度。社會團體可受委托成為訴訟代理人，公民可借助社會團體的力量行使訴權”。這意味著，人們已將訴權看成是人權的一項重要內容，人權保護是國際性的，訴權保護也因此成為國際性的。
