[ 魏克聰 ]——(2005-5-23) / 已閱14207次
刑法上不作為的法律實踐之剖析
魏克聰
一、如何界定不作為行為的罪與非罪及定罪量刑。
目前，我國刑法體系中沒有對不作為構(gòu)成犯罪的明確規(guī)定，致使法律實踐中對不作為形式犯罪的定罪量刑極不統(tǒng)一。對某一不作為行為，有的認(rèn)為構(gòu)成犯罪而有的認(rèn)為不構(gòu)成犯罪；有的認(rèn)為構(gòu)成此罪而有的認(rèn)為構(gòu)成彼罪；量刑時，有的認(rèn)為與作為形式的犯罪同樣量刑而有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)比作為形式的犯罪量刑要輕。這種認(rèn)識上的不統(tǒng)一導(dǎo)致了對幾乎相同的案件判決也大不一樣。如：某甲與乙為夫妻，甲與丙通奸，乙知道后非常氣憤并對甲聲稱自己要死給甲看。有一天，乙當(dāng)著甲的面喝下劇毒農(nóng)藥后，甲明知乙可能死亡，不但不進(jìn)行搶救反而棄乙而去致乙死亡。此案中，對甲的行為如何定性？如果構(gòu)成犯罪又應(yīng)如何量刑？實踐中的做法極不統(tǒng)一，有的認(rèn)為構(gòu)成犯罪（甲的行為構(gòu)成不作為犯罪）而有的認(rèn)為不構(gòu)成犯罪（刑法沒有明文規(guī)定甲的行為是犯罪行為）；有的認(rèn)為構(gòu)成間接故意殺人罪（甲的行為屬不作為）而有的認(rèn)為過失致人死亡罪（甲沒有殺人的故意）；有的認(rèn)為量刑時應(yīng)相對較輕（其危害性較�。┒械恼J(rèn)為應(yīng)與作為形式的犯罪同樣量刑（造成的結(jié)果一樣）。對此類案件，如果認(rèn)定甲構(gòu)成犯罪則與我國刑法罪刑法定主義的規(guī)定相矛盾；如果認(rèn)定甲不構(gòu)成犯罪則與我國的刑法精神相矛盾。使實踐中處理這類案件處于兩難境地。因此筆者建議：對不作為犯罪進(jìn)行立法。
那么，對目前實踐中某一不作為行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？又如何量刑？筆者提出如下觀點以供探討：首先應(yīng)依據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，其次依據(jù)刑事立法精神并參考刑法理論。
1、關(guān)于罪與非罪
要確定某一不作為行為是否構(gòu)成犯罪。首先應(yīng)依據(jù)刑法的規(guī)定，如《刑法》第261條的遺棄罪，明確規(guī)定“對有撫養(yǎng)義務(wù)二拒不撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的”構(gòu)成犯罪；第313條的拒不執(zhí)行判決、裁定罪，明確規(guī)定“有能力執(zhí)行而不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成犯罪；第138條的教育設(shè)施重大安全事故罪，明確規(guī)定“明知校舍或者教育設(shè)施有危險，而不采取措施或不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的”構(gòu)成犯罪。其次對刑法沒有明確規(guī)定的，則依據(jù)懲罰犯罪，保護(hù)人民的刑事立法精神，考慮刑法理論上關(guān)于不作為形式犯罪的構(gòu)成條件進(jìn)行認(rèn)定。如某保育員王某于某日帶領(lǐng)幼兒14名外出，途中幼兒李某掉入路旁約80公分深的糞池。王嫌臟不肯跳入糞池救人而只是大聲呼救，其時，學(xué)生劉某路過，也嫌臟不肯下去救人而于王某一同呼救。等附近農(nóng)民過來時幼兒李已經(jīng)死亡。此案中，根據(jù)不作為的構(gòu)成理論，學(xué)生劉某不存在救人的法律義務(wù)，不構(gòu)成不作為形式的犯罪，其行為只能受到道義的譴責(zé)。保育員王某身為教師，不管是其職務(wù)上還是她把幼兒帶出的行為都要求她負(fù)有保護(hù)幼兒安全的法律義務(wù)，她在幼兒李掉入糞池后有義務(wù)而且客觀上又能夠?qū)嵤⿹尵群⒆拥穆殑?wù)行為時卻未履行這種作為義務(wù)，導(dǎo)致了幼兒李死亡的結(jié)果，其行為的危害已達(dá)到犯罪的程度，構(gòu)成了不作為形式的犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任。
2、關(guān)于構(gòu)成何罪
要確定某一不作為行為構(gòu)成何罪。首先應(yīng)已經(jīng)刑法的規(guī)定，如《刑法》第412條的商檢失職罪，刑法已明確規(guī)定，則不能定為商檢徇私舞弊罪。其次對刑法沒有規(guī)定的，應(yīng)依據(jù)刑法理論關(guān)于犯罪的構(gòu)成、不作為的構(gòu)成等方面認(rèn)定。如：1999年5月，河南省項城市青年陳鐵礦搭乘大篷車時，因醉酒從車上摔了下來，滿臉是血，昏迷不醒，其時，新橋派出所副所長趙紹光正巧開警車路過出事現(xiàn)場并下車詢問，在司機等人的多次要求下，趙紹光不肯用警車將陳鐵礦送往醫(yī)院，陳最終因搶救不及時而死亡。對趙的行為，法院最終判決趙玩忽職守罪名成立。筆者認(rèn)為該判決是正確的，因為根據(jù)刑法理論，趙的行為完全符合不作為犯罪的構(gòu)成要件。
3、關(guān)于量刑
對某一不作為形式的犯罪應(yīng)如何量刑。首先應(yīng)依據(jù)刑法的規(guī)定，如遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、偷稅罪等，刑法已明確規(guī)定了量刑的幅度則應(yīng)依據(jù)刑法的規(guī)定；其次對沒有規(guī)定的應(yīng)考慮該犯罪對社會的危害程度，犯罪的情節(jié)是否嚴(yán)重、惡劣，后果是否嚴(yán)重等酌定情節(jié)，同時還應(yīng)考慮是否為職務(wù)犯罪。如：上述案例中的甲，因其沒有殺人的直接故意，也沒有殺人的直接行為，乙死亡的原因是自殺，情節(jié)上，甲的行為于嚴(yán)重的故意殺人還是有區(qū)別的，因此量刑時就應(yīng)輕于直接故意的嚴(yán)重的殺人行為。而上述“罪于非罪”案例中的保育員王某，由于其職責(zé)上就有保護(hù)幼兒的義務(wù)，對其量刑時就應(yīng)相對重于甲的行為；再次，應(yīng)考慮先行行為的性質(zhì)，量刑時，違法的重于合法的，有責(zé)的重于無責(zé)的，作為的重于不作為的。
二、如何防止和減少不作為形式犯罪的發(fā)生
對許多不作為形式的犯罪，如上述案例中甲、保育員王某、民警趙紹光等人的行為。在我國現(xiàn)實生活中，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的觀念很普遍，持這種觀念的人中不僅有普通百姓，甚至還有許多司法人員。對于這種觀念普遍存在的成因，筆者認(rèn)為主要有以下幾種：一是受幾千年封建思想的影響；二是對法律的不理解；三是法律沒有明確的規(guī)定；四是目前實踐中認(rèn)定構(gòu)成犯罪的案例還相當(dāng)少。
針對上述觀念，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面減少和防止不作為犯罪的發(fā)生：第一、加大不作為犯罪社會危害性的宣傳。例如通過各種媒體宣傳案例、組織人員學(xué)習(xí)等，總之要通過各種形式的宣傳，使人們認(rèn)識到不作為行為對社會的嚴(yán)重危害，當(dāng)自己不作為時可能受到刑罰的制裁，以便從源頭上預(yù)防不作為犯罪的發(fā)生；第二、加強執(zhí)法部門的介入時間和力度。如還沒有達(dá)到犯罪的遺棄行為，公安、民政部門一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就應(yīng)對行為人進(jìn)行批評教育，甚至采取相應(yīng)的強制措施，而不單是目前實踐中的調(diào)解；再如還沒有達(dá)到犯罪的偷稅行為，加大稅收管理部門的處罰力度，對其處罰不是在偷稅額的五倍以下，而是十倍、二十倍甚至更高，同時要求執(zhí)法人員嚴(yán)格執(zhí)法；第三、有分別的加大對不作為犯罪的懲罰力度。我國現(xiàn)行刑法分則對不作為犯罪的量刑相對較輕，首檔量刑均在有期徒刑五年以下，最高的如交通肇事后逃逸致人死亡的也只是作為交通肇事罪的一個加重情節(jié)處七年以下有期徒刑，這無疑也滋長了一些不作為犯罪的發(fā)生。鑒于此，筆者認(rèn)為，對可由不作為構(gòu)成的作為形式犯罪中的嚴(yán)重犯罪如故意殺人罪等，對一些不作為形式的職務(wù)型的犯罪如教育設(shè)施重大安全事故罪，簽訂、履行合同失職被騙罪等，對一些現(xiàn)行刑法規(guī)定不作為屬加重情節(jié)的犯罪如交通肇事逃逸致人死亡的，加大懲罰力度，使一些心存僥幸的人懼于刑罰威力而進(jìn)行自己積極的義務(wù)，避免犯罪的發(fā)生。
參考文獻(xiàn)
1、尹力《今日說法》2001版
2、《中華人民共和國刑法》1997年3月14日頒布
3、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的規(guī)定1997年12月11日實施
