[ 何志遠(yuǎn) ]——(2005-5-11) / 已閱31400次
淺談中國涉外仲裁保全制度
何志遠(yuǎn)
澳門大學(xué)中葡翻譯學(xué)士、中文法學(xué)士、葡文法律碩士研究生
一.概論
仲裁是解決民事糾紛、商事糾紛的一種有效方法。20世紀(jì)20年代，為了適應(yīng)國際商事仲裁實(shí)踐的需要，緩和各國仲裁立法的沖突，國際社會(huì)開始了統(tǒng)一各國仲裁法的國際仲裁立法工作〔1〕。目前，世界各國和國際社會(huì)日趨重視仲裁在解決各種社會(huì)糾紛和協(xié)調(diào)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面所發(fā)揮的重要作用。
在中國方面，現(xiàn)代意義上的仲裁制度是按國內(nèi)仲裁制度和涉外仲裁制度兩種情況分別建立的。涉外仲裁由中國最大的非政府商會(huì)即中國國際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)（中國國際商會(huì)）組建，中國國際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)分別于1956年和1959年設(shè)立了中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（其前身為對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)）和中國海事仲裁委員會(huì)，這兩個(gè)涉外仲裁機(jī)構(gòu)按國際慣例設(shè)立和運(yùn)行，取得了長足的發(fā)展。
中國的涉外商事仲裁事宜主要是受到《中華人民共和國仲裁法》〔2〕 (以下簡稱為《仲裁法》)、及中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和中國海事仲裁委員會(huì)所制定的仲裁規(guī)則規(guī)范�！吨俨梅ā酚砂苏掳耸畟�(gè)條文組成，全文約一萬字〔3〕，明確規(guī)定了仲裁的基本原則、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁協(xié)議、仲裁程序、仲裁監(jiān)督等一系列重要問題；中國《仲裁法》的基本原則為下列幾項(xiàng)：
1、當(dāng)事人進(jìn)行原則。尊重當(dāng)事人意愿的原則，是仲裁制度的基礎(chǔ)。這一原則主要內(nèi)容包括：a) 當(dāng)事人自愿協(xié)商決定是否將糾紛提交仲裁及提交哪一個(gè)仲裁委員會(huì)仲裁；b) 仲裁庭的組成方式和仲裁員由當(dāng)事人直接或間接選定；c) 當(dāng)事人可以在仲裁中自愿和解及調(diào)解；d) 當(dāng)事人可以協(xié)議在裁決書中不寫明爭議事實(shí)和裁決理由。此外，在《仲裁法》關(guān)于仲裁程序的規(guī)定中，尊重當(dāng)事人意愿的原則亦得以體現(xiàn)。
2、公平合理原則�！吨俨梅ā吩诘�7條中對(duì)此作了明確規(guī)定。此外，《仲裁法》中關(guān)于證據(jù)的提供、收集、對(duì)專門問題的鑒定、證據(jù)的質(zhì)證、證據(jù)保全、當(dāng)事人辯論、當(dāng)事人陳述最后意見等方面的規(guī)定，都是上述原則的具體體現(xiàn)。
3、獨(dú)立仲裁原則�！吨俨梅ā返�8條明確規(guī)定仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。為了保證該原則得以落實(shí)，《仲裁法》第14條中進(jìn)一步規(guī)定：“仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會(huì)之間也沒有隸屬關(guān)系�！�
4、一裁終局的原則。仲裁實(shí)行一裁終局的原則，是世界各國仲裁實(shí)踐中的普遍做法和仲裁立法中的普遍規(guī)定�！吨俨梅ā返�9條規(guī)定：“仲裁實(shí)行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理�！睘榇耍吨俨梅ā返�57條和第62條進(jìn)一步明確：裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
在國際商事仲裁制度中，為了確保仲裁裁決的執(zhí)行和避免不利影響、損失或損害，在最后裁決作出之前，法院或國際商事仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)仲裁案件當(dāng)事人申請(qǐng)，就有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)作出臨時(shí)性強(qiáng)制保全措施。因此，保全措施是當(dāng)事人在涉外仲裁過程中經(jīng)常求助的一種確保裁決得以執(zhí)行以及保全有關(guān)案件重要證據(jù)的主要手段。若保全措施的設(shè)置不當(dāng)和不便，將會(huì)直接對(duì)被申請(qǐng)人造成巨大損失和不公平，而且亦會(huì)影響人們對(duì)國際仲裁的信心。
本文從比較法角度，對(duì)外國的涉外仲裁保全制度的立法經(jīng)驗(yàn)及有關(guān)發(fā)展趨勢進(jìn)行研究，以期對(duì)中國這方面的制度的立法與司法實(shí)踐有所裨益。
二.外國涉外仲裁保全制度的主要特點(diǎn)
（一）仲裁保全措施的概念和性質(zhì)
保全措施在國外有各種不同的稱法，一般有Interim Measures(中間措施);Conservatory Measures、Mareva Injunction(Freezing Order)、Medidas provisórias ou conservatórias (保全措施)；Interlocutory Injunctions(臨時(shí)禁令);Provisional Remedies 或Provisional Relief（臨時(shí)救濟(jì)）等等 。
中國的仲裁保全分為財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全：仲裁財(cái)產(chǎn)保全是指仲裁庭作出最后裁決之前，為了防止當(dāng)事人隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣財(cái)產(chǎn)，或保存爭議標(biāo)的物的價(jià)值，保證將來產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決得以完全執(zhí)行，而對(duì)有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)所采取的一種臨時(shí)強(qiáng)制措施；仲裁證據(jù)保全則指在仲裁庭的仲裁審理程序終結(jié)前，對(duì)于那些可能滅失或以后難以取得的證據(jù)所采取的一種臨時(shí)強(qiáng)制措施 。然而，保全措施在國際上缺乏法定定義，有的學(xué)者認(rèn)為，基本上在仲裁沒有作出最后裁決之前，一切所作的都可以視為中間措施 ，例如，法院向與仲裁有關(guān)的第三人發(fā)出作證令狀、責(zé)令當(dāng)事人繼續(xù)履行發(fā)生爭議的合同、指定糾紛財(cái)產(chǎn)的管理人、發(fā)布將某些信息實(shí)行保密的措施以及其它臨時(shí)強(qiáng)制措施等都屬于臨時(shí)保全措施。
（二）命令采取保全措施的權(quán)限
雖然各國基本上均認(rèn)為，采取任何強(qiáng)制性行為的權(quán)力專屬于法院，但是，在命令采取保全措施的權(quán)限事宜上，世界各國的立法和司法實(shí)踐大致上有三種做法：
1、 仲裁庭的專屬權(quán)限。若干國家認(rèn)為仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力，故命令采取保全措施的權(quán)限專屬于仲裁庭〔4〕。這一主張的根據(jù)主要有四點(diǎn)：（1）仲裁具有排除法院管轄權(quán)的效力；（2）國際商事仲裁的發(fā)展趨勢是擴(kuò)大仲裁庭的權(quán)力；（3）向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全意味著逃避、放棄仲裁協(xié)議項(xiàng)下的仲裁；（4）有些國家的法律規(guī)定本國法院對(duì)在外國進(jìn)行的仲裁不得發(fā)布財(cái)產(chǎn)保全令。
美國法院在1974年對(duì)Mccreary案的判決中就確立了這樣的觀點(diǎn)：按照《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，凡是存在有效的仲裁協(xié)議，美國的法院就不得作出采取臨時(shí)措施的裁定；仲裁當(dāng)事人向法院申請(qǐng)臨時(shí)措施，是試圖逃避約定的以仲裁解決爭議的方法。然而，這個(gè)判例已經(jīng)受到美國學(xué)術(shù)界的批評(píng)。目前將這種權(quán)力排他性地賦予仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)的國家是極少數(shù)的。
2、 法院的專屬權(quán)限。鑒于保全措施是一種強(qiáng)制性措施，故仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭均無權(quán)作出保全措施，此權(quán)力只能由法院行使 。1994年《意大利民事訴訟法典》第818條明確規(guī)定：仲裁庭不可以發(fā)布扣押財(cái)產(chǎn)令或其它臨時(shí)措施，在一個(gè)實(shí)際的案件中，意大利的法官明確指出，除非有法律的明確規(guī)定，否則當(dāng)事人以協(xié)議的形式干擾司法行為是不被允許的。在奧地利，根據(jù)其1983年《民事訴訟法典》第588條、第589條的規(guī)定，無論仲裁協(xié)議是否將作出保全措施的權(quán)力賦予仲裁庭，仲裁庭都無權(quán)裁定保全措施，而奧地利法院則有權(quán)對(duì)仲裁協(xié)議項(xiàng)下的事項(xiàng)作出臨時(shí)救濟(jì)措施 。此外，1998年10月1日之前的德國、希臘以及中國〔5〕等也持類似觀點(diǎn)。
3、 法院和仲裁庭均有權(quán)發(fā)布保全措施。這是一種普遍接受的原則〔6〕，仲裁庭和法院在一定條件下都有權(quán)發(fā)布仲裁保全措施，這被稱為并存的權(quán)力(concurrent powers of the arbitrators and of the courts)。法院與仲裁庭的權(quán)力分工又有以下幾種模式：
（1）申請(qǐng)仲裁保全的一方可以直接選擇向法院或仲裁庭申請(qǐng)發(fā)布保全決定，此種方式即聯(lián)合國仲裁示范法中的自由選擇模式，該法第9條規(guī)定：“在仲裁程序進(jìn)行前或進(jìn)行期間內(nèi)，當(dāng)事人一方請(qǐng)求法院采取臨時(shí)保護(hù)措施和法院準(zhǔn)予采取這種措施，均與仲裁協(xié)議不相抵觸。”第17條又規(guī)定：“除非當(dāng)事方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)當(dāng)事一方請(qǐng)求，可以命令當(dāng)事任何一方就爭議的標(biāo)的采取仲裁庭可能認(rèn)為有必要的任何臨時(shí)性保全措施。仲裁庭可以要求當(dāng)事任何一方提供有關(guān)此種措施的適當(dāng)擔(dān)保�！辈捎么嘶灸Ｊ降膰一虻貐^(qū)有德國 、香港、澳大利亞 、澳門〔7〕、新西蘭等國。
（2）當(dāng)雙方當(dāng)事人沒有約定的情況下，則由法院來行使作出財(cái)產(chǎn)保全的權(quán)利，即只有在仲裁當(dāng)事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權(quán)發(fā)布臨時(shí)保全措施。例如根據(jù)瑞典舊的仲裁法（1999年4月1日新仲裁法生效前），只有當(dāng)事人有明確約定的情況下， 仲裁員才有權(quán)作出臨時(shí)救濟(jì)措施而且該措施的執(zhí)行不得針對(duì)瑞典當(dāng)事人一方或針對(duì)位于瑞典的財(cái)產(chǎn)。
（3）法院作出仲裁保全措施的權(quán)力受到法定條件的限制，即法院只有在符合法律規(guī)定的條件時(shí)才有權(quán)作出決定，否則此權(quán)力只能由仲裁庭行使。 以英國1996年仲裁法為例，該法第44條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，法院有權(quán)就財(cái)產(chǎn)保全發(fā)出命令；如果案情緊急，法院可以在一方當(dāng)事人的申請(qǐng)下或者可能成為仲裁申請(qǐng)人的一方申請(qǐng)下，在必要時(shí)，采取財(cái)產(chǎn)保全（第3款）；但若案情并不緊急，法院只有經(jīng)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)（經(jīng)通知對(duì)方當(dāng)事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準(zhǔn)許，或其它當(dāng)事人的同意，方可采取保全措施；且在任何情況下，如果當(dāng)事人已經(jīng)授權(quán)予仲裁庭、或者其它仲裁機(jī)構(gòu)或者其它機(jī)構(gòu)或者個(gè)人此項(xiàng)權(quán)力，則法院無權(quán)或不能行使此項(xiàng)權(quán)利；即使法院作出了保全的命令，該命令也將全部或部份失效。又如國際投資爭議解決中心的仲裁規(guī)則規(guī)定，法院作出臨時(shí)性措施須以當(dāng)事人有明確約定為條件。
（三）國際仲裁中臨時(shí)保全措施的執(zhí)行
法院執(zhí)行仲裁庭作出的保全措施的方式和條件均應(yīng)由各國訴訟法或仲裁法規(guī)定，可是，在一般情況下，各國的法律僅規(guī)定了法院協(xié)助執(zhí)行仲裁裁決的義務(wù)和條件，即使《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》也未對(duì)執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁臨時(shí)保全措施問題作出規(guī)定。這就給執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁保全措施無論在理論上還是在實(shí)踐中都帶來了不明朗因素和爭議。因此，如果法律僅賦予仲裁庭作出仲裁保全措施的權(quán)力，而未對(duì)法院執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁保全措施作出規(guī)定的話，仲裁庭頒布仲裁保全措施的權(quán)力就可能形同虛設(shè)。
在德國新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，德國學(xué)者一直為仲裁庭作出的臨時(shí)措施是否可以同仲裁裁決一樣得到法院執(zhí)行的問題而發(fā)生爭論。針對(duì)這一問題，德國新的仲裁法不僅與聯(lián)合國仲裁示范法第17條一致，承認(rèn)仲裁庭有權(quán)宣布臨時(shí)措施，而且還超出了示范法的范圍，在第1062章第1條第3款明確規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行仲裁庭宣布的臨時(shí)措施；更在第2條中明確賦予了法院執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭發(fā)布的仲裁保全措施的權(quán)力 。
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