[ 劉志強盈科合伙人律師 ]——(2020-3-18) / 已閱5302次
外國企業(yè)在華設(shè)立常駐代表機構(gòu)需要行政審批嗎
作者：劉志強
作者劉志強，北京市盈科律師事務(wù)所合伙人律師，美國天普大學(xué)法律碩士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com
外國企業(yè)設(shè)立常駐代表機構(gòu)（以下簡稱“代表機構(gòu)”）是否需要行政審批？我們先來看一下法律法規(guī)的規(guī)定�，F(xiàn)行有效的法律文件有兩個行政法規(guī)，《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）和《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例（2018修正）》（以下簡稱“登記管理條例”）。
暫行規(guī)定第二條規(guī)定，外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準、登記的，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動。第四條規(guī)定了應(yīng)當按照業(yè)務(wù)性質(zhì)，報請相關(guān)的主管委、部、局批準。
登記管理條例第二十三條規(guī)定，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機構(gòu)須經(jīng)批準的，外國企業(yè)應(yīng)當自批準之日起90日內(nèi)向登記機關(guān)申請設(shè)立登記，并提交有關(guān)批準文件。
暫行規(guī)定和登記管理條例均由國務(wù)院發(fā)布，屬于行政法規(guī)，效力層級相同，效力狀態(tài)均為現(xiàn)行有效。暫行規(guī)定是對代表機構(gòu)一般性的管理規(guī)定，依據(jù)暫行規(guī)定，應(yīng)當是所有代表機構(gòu)均需審批。登記管理條例僅僅是對登記管理程序作出的規(guī)定，且第二十三條主要是規(guī)定申請登記的時限，而非行政審批在代表機構(gòu)設(shè)立中的適用。
看完了上述規(guī)定，答案仍不明確。設(shè)立代表機構(gòu)，一律需要行政審批？還是法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機構(gòu)須經(jīng)批準的需要審批？
按照我國全面推進依法行政、建設(shè)法治政府的要求，行政審批制度改革不斷推進，國務(wù)院對所屬各部門的行政審批項目進行了清理，多次發(fā)布關(guān)于取消和調(diào)整行政審批項目的決定（以下簡稱“取消決定”），大量行政審批項目被取消或由工商登記前置審批事項調(diào)整為工商登記后進行審批的事項。同時，大部分行業(yè)相關(guān)的外國企業(yè)代表機構(gòu)設(shè)立審批被取消。
《國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政項目的決定》（2004年5月19日）的規(guī)定，外國貿(mào)易商、制造商、貨源代理商、承包商、咨詢公司、廣告公司、投資公司、租賃公司和其他經(jīng)濟貿(mào)易組織等九類企業(yè)在中國設(shè)立常駐代表機構(gòu)取消審批，實行直接登記。第四批取消決定第27項為外國國際船舶運輸經(jīng)營者及外國國際海運輔助企業(yè)在華設(shè)立常駐代表機構(gòu)審批，第72項為外國檢驗鑒定機構(gòu)常駐代表機構(gòu)的許可，第73項為境外認證機構(gòu)設(shè)立代表機構(gòu)批準。第六批取消決定第30項為外國國際道路運輸經(jīng)營者在中國境內(nèi)設(shè)立常駐代表機構(gòu)審批、第31項為外國船舶檢驗機構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立常駐代表機構(gòu)審批。
《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定（2015）》，規(guī)定除法律另有規(guī)定和國務(wù)院決定保留的工商登記前置審批事項外，其他事項一律不得作為工商登記前置審批。列明了國務(wù)院決定保留的工商登記前置審批事項目錄，包括境外出版機構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立辦事機構(gòu)審批、境外廣播電影電視機構(gòu)在華設(shè)立辦事機構(gòu)審批、外航駐華常設(shè)機構(gòu)設(shè)立審批、外國證券類機構(gòu)設(shè)立駐華代表機構(gòu)核準和外國保險機構(gòu)駐華代表機構(gòu)設(shè)立審批共5個項目。
2004年6月29日，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》發(fā)布，經(jīng)過2009年和2016年兩次修正，現(xiàn)行有效的版本為2016修正版。此文件中與外國企業(yè)駐華代表機構(gòu)有關(guān)的僅保留了外國證券類機構(gòu)設(shè)立駐華代表機構(gòu)核準、外國保險機構(gòu)駐華代表機構(gòu)設(shè)立及重大事項。
2018年2月11日，《工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項目錄的通知》發(fā)布，該目錄包含共5項外國企業(yè)駐華代表機構(gòu)審批事項，分別為第11項境外出版機構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立辦事機構(gòu)審批、第12項境外廣播電影電視機構(gòu)在華設(shè)立辦事機構(gòu)審批、第17項外國銀行代表處設(shè)立審批、第21項外國證券類機構(gòu)設(shè)立駐華代表機構(gòu)核準、第27項外國保險機構(gòu)駐華代表機構(gòu)設(shè)立審批。
《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱行政許可法）第五條規(guī)定，設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當遵循公開、公平、公正的原則。有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當公布；未經(jīng)公布的，不得作為實施行政許可的依據(jù)。行政許可的實施和結(jié)果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外，應(yīng)當公開。符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機關(guān)不得歧視。
綜上，筆者認為，依據(jù)行政許可法規(guī)范行政許可的設(shè)立程序，取消和調(diào)整大量的行政審批項目，列明確需保留的行政審批項目，可以看出隨著我國全面推進依法行政、建設(shè)法治政府進程的推進，社會治理理念發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，對于外商企業(yè)常設(shè)代表機構(gòu)的管理理念也隨之改變，即從“以審批為原則，以登記為例外”轉(zhuǎn)變到“以登記為原則，以審批為例外” ，從“法有授權(quán)才可為”轉(zhuǎn)變到“法無禁止即可為”。進一步規(guī)范了行政權(quán)力和行政行為，只有依照行政許可法的規(guī)定，履行了法定程序，才可以設(shè)置行政許可。
因此，雖然暫行規(guī)定至今并未在形式上修訂，仍然一般性的規(guī)定設(shè)立代表機構(gòu)需要審批，但由于上述法律法規(guī)的不斷更新，代表機構(gòu)的審批登記工作實踐已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)�，一般行業(yè)無需審批，實行直接登記，有相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定或國務(wù)院規(guī)定的特殊行業(yè)需要審批。這既符合行政許可法的規(guī)定，也與外商投資法所確立的國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度相呼應(yīng)。
以筆者經(jīng)辦的項目為例，擬設(shè)立代表機構(gòu)的某外國企業(yè)為綜合性的企業(yè)集團，該公司的經(jīng)營范圍包括航空運輸業(yè)務(wù)、銀行業(yè)務(wù)和房地產(chǎn)業(yè)務(wù)。
經(jīng)檢索法律法規(guī)，我國并無專門針對房地產(chǎn)行業(yè)的外國企業(yè)設(shè)立駐華常設(shè)代表機構(gòu)的法律法規(guī)，國務(wù)院發(fā)布的確需保留的行政審批項目也不包括此項。
《外國航空運輸企業(yè)常駐代表機構(gòu)審批管理辦法》第四條規(guī)定，外國航空運輸企業(yè)申請在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立代表機構(gòu)，應(yīng)當在中華人民共和國工商行政管理部門（以下簡稱登記機關(guān)）辦理登記手續(xù)，并經(jīng)中國民用航空局（以下簡稱民航局）批準。
《中華人民共和國外資銀行管理條例》第七條規(guī)定，設(shè)立外資銀行及其分支機構(gòu)，應(yīng)當經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。
因此，房地產(chǎn)業(yè)務(wù)無需辦理行政審批手續(xù)。航空運輸業(yè)務(wù)和銀行業(yè)務(wù)屬于需要辦理行政審批的特殊行業(yè)。銀行業(yè)務(wù)屬于工商登記前置審批事項，應(yīng)當在辦理登記前向中國銀行保險監(jiān)督管理委員會申請批準。航空業(yè)務(wù)不屬于工商登記前置審批事項，可以先登記代表機構(gòu)，然后再向中國民用航空局申請批準。
綜上，結(jié)論是，一般行業(yè)無需審批，實行直接登記，特殊行業(yè)須經(jīng)審批。特殊行業(yè)是指，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定設(shè)立代表機構(gòu)須經(jīng)批準的行業(yè)。具體有出版、廣播電影電視、銀行、證券、保險、航空運輸、律師法律服務(wù)等。
《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》于1980年頒布實施，至今已有40年，這期間中國不斷推進改革開放，融入世界經(jīng)濟體系，經(jīng)濟增長取得了舉世矚目的成就，社會治理理念也發(fā)生了重大變化。暫行規(guī)定中關(guān)于外國企業(yè)常設(shè)代表機構(gòu)設(shè)立一律需要審批的內(nèi)容已經(jīng)過時，不符合全面深化改革開放的要求，也落后于代表機構(gòu)設(shè)立的審批登記實踐，筆者建議盡快修訂，使外國企業(yè)設(shè)立常設(shè)代表機構(gòu)的規(guī)定更加清晰、明確，也使已經(jīng)被證明運行良好的實踐做法合法合規(guī)，名正言順。
本文僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)立場，且不作為針對任何個案的法律意見。
法律法規(guī)依據(jù)
1. 中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定，國發(fā)[1980]272號，1980年10月30日
2. 外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例（2018修正），國務(wù)院令第703號，2018年9月18日
3. 國務(wù)院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2004〕16號，2004年5月19日
4. 國務(wù)院關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2007〕33號，2007年10月9日
5. 國務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項目的決定，國發(fā)〔2012〕52號，2012年9月23日
6. 國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定，國發(fā)〔2015〕11號，2015年2月24日
7. 國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定（2016修正），國務(wù)院令第671號，2016年8月25日
8. 中華人民共和國行政許可法，主席令〔2003〕第7號，2003年8月27日
9. 工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項目錄的通知，工商企注字〔2018〕24號，2018年2月11日
10. 外國航空運輸企業(yè)常駐代表機構(gòu)審批管理辦法，交通運輸部2018年第9號，2018年5月22日
11. 中華人民共和國外資銀行管理條例，國務(wù)院令第657號，2015年1月1日
12. 外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例，國務(wù)院令第338號，2001年12月22日
