[ 王奇晟 ]——(2020-2-10) / 已閱7227次
首先闡明：關(guān)于不可抗力的法律觀點一直在理論界和實務(wù)界存在很大爭議，本文旨在分析關(guān)于“新冠疫情”是否構(gòu)成不可抗力合同履行阻卻事由，以及如何解決或者規(guī)避此類法律風(fēng)險的一些個人評論或者觀點，合同在簽訂履行過程中具有主客觀各種復(fù)雜情形，而且履行中也存在很多變數(shù)，因此即便“新冠疫情”可能構(gòu)成不可抗力合同履行阻卻事由，但如果貿(mào)然因此而單方變更合同甚至解除合同，可能會造成合同違約風(fēng)險。
首先，對于不可抗力，應(yīng)該進行定義。如何定義不可抗力，就是一個難點。根據(jù)《合同法》第一百一十七條第二款，本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。而《民法總則》第一百八十條第二款則規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。我們看到舊法和新法在這里得到了統(tǒng)一，這兩個概念幾乎是一樣的，并沒有任何改變。三個“不能”必須同時滿足，方能認(rèn)為是不可抗力，其實這是三個無論從文義還是內(nèi)涵均十分寬泛的概念，可能立法者考慮到合同的具體制定者可以單獨對此進行約定，又或者像“新冠疫情”這種新型不可抗力的出現(xiàn)不能完全一一列舉，就采用了三個“不能”進行泛指。
為了避免對某一現(xiàn)象是否屬于不可抗力出現(xiàn)爭議，較為有效的辦法是由當(dāng)事人在合同、協(xié)議中對該合同履行中的不可抗力范圍進行具體約定與說明。不可抗力引起的風(fēng)險主要包括地震、風(fēng)暴、雨、雪及海嘯和特殊的未預(yù)測到的地質(zhì)條件。因此，對不可抗力如何界定是關(guān)系到合同實施過程中風(fēng)險分擔(dān)的一個重要問題。
實踐中，廣泛認(rèn)可的不可抗力的風(fēng)險包括因下列情況導(dǎo)致的風(fēng)險：
（1） 自然災(zāi)害，包括特定等級的洪水、地震、火災(zāi)、臺風(fēng)、雷電等；
（2） 社會異常事件，如戰(zhàn)爭、罷工、騷亂等社會異常行為。
目前尚存較大爭議的不可抗力情況如下：
（1） 政府行為，如政府的征收、征用行為、封鎖；
（2） 法律、法規(guī)和政策的變化；
（3） 大范圍的流行性疾病，例如，北京暴發(fā)非典之后，流行疾病是否屬于不可抗力即存在爭議。
特別說明的是，對于目前尚存爭議的不可抗力事項，如果不在合同中進行約定，能否被法院認(rèn)定具有很大的不確定性。
但是，在《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》中第三條、依法妥善處理好與“非典”防治有關(guān)的民事案件，（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。這里非常明顯的是，對于是否屬于不可抗力是采納了客觀表現(xiàn)評價的方式，也就是說，對于是否屬于不可抗力，最高法院沒有給出一個固定的定義，而完全是按照合同簽訂和履行的客觀情況來進行評價。因此，這種限定和界定標(biāo)準(zhǔn)十分嚴(yán)格，從而說明，實踐中能被認(rèn)定為不可抗力將會非常少，如果合同當(dāng)事人想以不可抗力作為合同履行阻卻事由，需要承擔(dān)巨大的風(fēng)險�，F(xiàn)舉一案例實際說明，根據(jù)最高院公報案例，孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案，本案發(fā)生時正值非典疫情爆發(fā)期，但是原告孟元在未和被告旅行社協(xié)商一致的情況下，單方面解除合同，要求被告退款，經(jīng)北京兩級法院審理后最終敗訴，由此可見，以不可抗力解除合同需要條特別謹(jǐn)慎，但凡有履行合同可能性，則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。
其次，在法律實踐中如何執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》的精神，是我們應(yīng)當(dāng)如何看待合同履行如果受到此次“新冠疫情”影響，在哪些情況下會適用不可抗力條款。
關(guān)于流行病這種疫情風(fēng)險，毫無疑問屬于中國進入二十一世紀(jì)以來所面臨的新型問題，在不可抗力定義中，第三個“不能克服”是最難證明的，因為需要合同當(dāng)事人在采取所有可以采取的手段、措施后仍然不能克服“新冠疫情”的影響下，才能適用。而《合同法》第十四條第一項也明確規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的可以解除合同，因此也對合同解除權(quán)進行了嚴(yán)格限制，需要滿足不能實現(xiàn)合同目的才行。筆者在檢索了大量案例之后發(fā)現(xiàn)，法院裁判因不可抗力而解除合同的案例非常少見，而大量案例集中于因不可抗力而部分免除責(zé)任，因此筆者認(rèn)為：“新冠疫情”不可抗力基本上只能適用于責(zé)任的部分免除，而很難適用于責(zé)任的全部免除，更不用說解除合同。
因為合同的生命力和根本目的在于履行合同，法律上不可抗力屬于合同履行嗣后不能，而導(dǎo)致的合同目的不能實現(xiàn)，這種對于合同履行的抗辯，無疑需要進行嚴(yán)格的界定，倘若不可抗力條款被隨意使用，可能會出現(xiàn)大量在合同履行階段想毀約的當(dāng)事人，借由“不可抗力”條款規(guī)避合同義務(wù)，甚至于不履行合同義務(wù)，這樣將給合同相對方造成巨大損失，合同的“可期待利益”則岌岌可危，隨時得歸于落空。因此，即便是“新冠疫情”屬于不可抗力條款適用的范疇，在如何適用方面也會進行相應(yīng)的限制，而不至于導(dǎo)致權(quán)利濫用。因此，參照大量案例得出結(jié)論：1、由于政府直接出臺的針對疫情的行政命令，如封城、封路、限行、停工、避免聚集等導(dǎo)致的直接損失，可由不可抗力條款進行解釋，如(2016)最高法民再220號白俊英、土默特左旗人民政府合同糾紛再審民事判決書、(2007)鄂民四終字第47號美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴案中，均根據(jù)公平原則，對于因“非典”這一不可抗力造成的損失按照合同實際履行情況由合同雙方當(dāng)事人進行分?jǐn)傦L(fēng)險，這也是比較切合實際的做法。2、如果僅僅是因為疫情而導(dǎo)致公司正常經(jīng)營受損，則未必可以按照不可抗力條款進行解釋，如(2013)遼審二民抗字第14號案件，大連鵬程假日大沐有限公司與大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛再審民事判決書中，遼寧高院最終認(rèn)為即便是“非典”導(dǎo)致合同當(dāng)事人的部分業(yè)務(wù)停擺，但是也不能當(dāng)然導(dǎo)致解除合同的法律后果。
因此，對于本次“新冠疫情”所導(dǎo)致的不可抗力合同履行阻卻事由，需要謹(jǐn)慎判斷、細(xì)致評估，方能在法律實踐中準(zhǔn)確適用。筆者對此提出如下建議，以供參考：
一、《合同法》第一百一十八條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。因此，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r間按照合同約定的通知方式通知合同相對方并及時留存不可抗力的證明，如政府通知、通告、函告等證明不可抗力發(fā)生的證據(jù)，而且受損方通知合同相對方的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)保留，作為以后可能產(chǎn)生合同糾紛的處理依據(jù)。
二、盡量不要單方面解除合同，而應(yīng)當(dāng)嘗試變更合同履行方式，或者延期履行，在非典疫情期間，我們看到有很多案例證明因非典影響而產(chǎn)生的工程合理延期，特別是得到對方承認(rèn)的延期，是會被法院支持的，如（2011）浙民終字第34號、（2008）浙民一終字第255號判決，均支持了這一觀點。但是，還是要鄭重提醒合同當(dāng)事人，如果能取得合同相對方的認(rèn)可，協(xié)商一致變更合同還是避免風(fēng)險的最佳方式，不到迫不得已，不能擅自變更合同，甚至不通知對方即變更合同，非常有可能構(gòu)成合同違約。
