[ 赫少華 ]——(2018-7-19) / 已閱15471次
最高法院：對賭中涉回購事宜的擔(dān)保條款的效力及賠償范圍劃分
文|赫少華律師
遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所合伙人
2018年6月，開庭之余，讀到些有趣的案例。
框架思路：
回購條款常見于資管產(chǎn)品，為對賭協(xié)議的慣常表現(xiàn)形式，可參見《最高法院關(guān)于對賭協(xié)議合同效力認(rèn)定的觀點(diǎn)及判決》。
因違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
目標(biāo)公司能否成為對賭中回購義務(wù)的擔(dān)保主體，或與控股股東一致作為共同償還主體？
一、對賭可否要求目標(biāo)公司和其他股東連帶承擔(dān)股權(quán)回購義務(wù)？將目標(biāo)公司拉進(jìn)對賭
參考：(2017)最高法民再258號
最高法院認(rèn)為，目標(biāo)公司并不是股權(quán)回購的義務(wù)主體，并不產(chǎn)生目標(biāo)公司回購本公司股份的法律后果；涉及到連帶責(zé)任與連帶擔(dān)保責(zé)任的辨析，目標(biāo)公司承擔(dān)的屬于金錢債務(wù)范疇。
另外，再審法院肯定了二審法院觀點(diǎn)，認(rèn)為目標(biāo)公司就股權(quán)回購義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的承諾，但未提供相關(guān)股東會(huì)決議的追認(rèn)（公司對外擔(dān)保議事程序），而債權(quán)人也未能盡到基本的形式審查義務(wù)。
從而認(rèn)為目標(biāo)公司法定代表人代表公司簽字蓋章的行為，對債權(quán)人不發(fā)生法律效力，最終導(dǎo)致?lián)l款無效。
根據(jù)擔(dān)保法解釋第七條，主合同有效而擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
最高法院認(rèn)為，通聯(lián)公司、久遠(yuǎn)公司對《增資擴(kuò)股協(xié)議》中約定的連帶責(zé)任條款無效，雙方均存在過錯(cuò)，久遠(yuǎn)公司對新方向公司承擔(dān)的股權(quán)回購款及利息，就不能清償部分承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。
二、與目標(biāo)公司及股東對賭協(xié)議，目標(biāo)公司的部分共同償還責(zé)任及擔(dān)保事宜的處理
參考：山東高院(2014)魯商初字第25號
最高法院關(guān)于海富投資案作出判決后，與目標(biāo)公司對賭通常被認(rèn)定無效。但在融資時(shí)，往往仍將目標(biāo)公司作為對賭協(xié)議主體，但在細(xì)節(jié)上略做調(diào)整。
以上述山東高院第25號案為例，法院認(rèn)定，原告訴請瀚霖公司回購其1.41%股權(quán)（《增資協(xié)議》約定的價(jià)值為700萬元）違反公司法規(guī)定，不予支持；但主張瀚霖公司與曹務(wù)波共同償還作為公積金部分4200萬元及其資金成本及利息損失，應(yīng)予支持。
結(jié)合前述(2017)最高法民再258號，將目標(biāo)公司拉入對賭并非一定不可行。
但須留意，目標(biāo)公司不能成為單獨(dú)的對賭主體，或可將列為共同主體，如25號案；或?qū)⑵淞袨閾?dān)保主體，如258號等，只承擔(dān)金錢債務(wù)，而不直接作為回購主體。
但公司作為擔(dān)保主體，其擔(dān)保效力如何？可參見《最高法院：公司為其股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓提供擔(dān)保的效力認(rèn)定》。
可借鑒（2016）最高法民終271號，法院以合同法第52條確定公司法16條規(guī)定的性質(zhì)，進(jìn)而以公司法第50條認(rèn)定法定代表人是否構(gòu)成表見代理，另如（2017）最高法民申524號、（2016）最高法民申2633號等。
綜上，目標(biāo)公司若要作為對賭中的擔(dān)保主體，起碼要盡到完善程序的注意義務(wù)，如拿出同意公司擔(dān)保的股東會(huì)決定等手續(xù)。
三、單方回購承諾是否構(gòu)成保證擔(dān)保？
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