[ 陳召利 ]——(2017-10-10) / 已閱15649次
建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題辨析
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人
建設(shè)工程施工合同案件往往事實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜（涉及面廣，工程周期長），工程資料繁多，涉及法律關(guān)系復(fù)雜多樣（發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包、掛靠），專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)（工程質(zhì)量、造價(jià)），訴訟標(biāo)的額大，疑難問題較多，雙方爭議較大。筆者茲對辦理建設(shè)工程施工合同案件中遇到的幾個(gè)突出問題簡要總結(jié)如下，供參考。
一、備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)的認(rèn)定問題
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)，以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）第二十一條規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)�！�
在很長一段時(shí)間內(nèi)，司法實(shí)踐中的通行做法是，無論黑合同簽訂在前，還是簽訂在后，均以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。
但是，在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價(jià)款等主要內(nèi)容不一致的合同，此時(shí)如“黑白合同”均無效，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？
最高人民法院在山東日建建設(shè)集團(tuán)有限公司與日照君泰房地產(chǎn)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請?jiān)賹徱话缸鞒龅模?013）民申字第572號(hào)民事裁定中明確提出，關(guān)于訟爭工程應(yīng)參照雙方當(dāng)事人于中標(biāo)前簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱標(biāo)前合同）還是備案的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱中標(biāo)合同）進(jìn)行結(jié)算的問題。關(guān)于訟爭工程應(yīng)參照雙方當(dāng)事人于中標(biāo)前簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱標(biāo)前合同）還是備案的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱中標(biāo)合同）進(jìn)行結(jié)算的問題。1.訟爭工程屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。本案中作為投標(biāo)人的日照公司在訟爭工程正式招標(biāo)之前和招標(biāo)人君泰公司就投標(biāo)價(jià)格等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，并簽訂了標(biāo)前合同，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條之規(guī)定，日照公司的中標(biāo)應(yīng)認(rèn)定無效，依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條之規(guī)定，中標(biāo)無效的，備案的中標(biāo)合同亦應(yīng)認(rèn)定無效。綜上，二審判決認(rèn)定訟爭中標(biāo)合同為無效合同并無不妥。2.《建設(shè)工程司法解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標(biāo)合同為有效合同，而如前所述，中標(biāo)合同應(yīng)認(rèn)定無效，故本案不能適用該條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。從實(shí)際履行情況看，日照公司和君泰公司均是按照標(biāo)前合同的約定結(jié)算工程進(jìn)度款，也即雙方實(shí)際履行的合同為標(biāo)前合同，而非中標(biāo)合同，故二審判決依據(jù)標(biāo)前合同結(jié)算工程價(jià)款并無不妥。
二、施工合同無效后工程價(jià)款結(jié)算問題
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持�！彼痉▽�(shí)踐中，對第二條的規(guī)定確立的原則究竟是必須按照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，還是應(yīng)當(dāng)按照工程成本結(jié)算，扣除管理費(fèi)、獎(jiǎng)勵(lì)、利潤等項(xiàng)目，爭議較大。
最高人民法院民一庭認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”該條規(guī)定的是 “參照”合同約定的工程價(jià)款，并非“依照”合同約定的“工程價(jià)款”，該條規(guī)定的精神在于彌補(bǔ)合同無效、雙方回復(fù)合同訂立狀態(tài)情況下不利于對實(shí)際施工人特別是廣大農(nóng)民工利益的保護(hù)，而該條規(guī)定的基礎(chǔ)在于竣工驗(yàn)收合格的工程根據(jù)據(jù)實(shí)結(jié)算的原則保護(hù)施工人的利益。結(jié)合最高人民法院的相關(guān)案例來看，筆者認(rèn)為，“據(jù)實(shí)結(jié)算”原則，應(yīng)當(dāng)是指以建設(shè)工程實(shí)際施工人的資質(zhì)據(jù)實(shí)結(jié)算案涉工程的成本費(fèi)用，而獎(jiǎng)勵(lì)、管理費(fèi)、利潤等項(xiàng)目并不屬于據(jù)實(shí)結(jié)算的基礎(chǔ)范疇，應(yīng)當(dāng)從工程結(jié)算價(jià)款中扣除。
【參考案例】1.《實(shí)際施工人請求支付無效建設(shè)工程施工合同約定的工程進(jìn)度獎(jiǎng)勵(lì)金的，人民法院不予支持》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2010年第3集（總第43集），法律出版社2011年版，第147-150頁；2. 新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與青島建設(shè)集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案（最高人民法院（2006）民一終42號(hào)民事判決書）；3. 四川省邛崍市川康建筑工程有限責(zé)任公司、四川省邛崍市川康建筑工程有限責(zé)任公司西藏分公司與西藏世邦投資有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（最高人民法院（2013）民提字第77號(hào)民事判決書）
三、施工合同因掛靠無效后工程價(jià)款的權(quán)利主體問題
沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。但是，關(guān)于合同無效的法律后果，卻是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)與熱點(diǎn)，莫衷一是。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，不無疑問，司法裁判較為混亂，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。
筆者認(rèn)為，合同無效后當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)為《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定�！氨粧炜咳讼虬l(fā)包人主張工程款”的觀點(diǎn)的理論依據(jù)為“合同相對性原則”，但“合同相對性原則”的適用前提應(yīng)當(dāng)是“合同有效”，在合同無效的情況下并無適用之余地。掛靠人是實(shí)際施工人，工程施工均系掛靠人所為，被掛靠人并無任何投入，故在合同無效后，發(fā)包人因工程施工而獲益，被掛靠人并無任何損失，自然無權(quán)要求發(fā)包人折價(jià)補(bǔ)償（即主張工程款）；而掛靠人因工程施工無法返還而受損，故應(yīng)由掛靠人要求發(fā)包人折價(jià)補(bǔ)償（即主張工程款）。
江蘇高院在崔建春與江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案作出的(2016)蘇民終字46號(hào)民事判決，對徐州中院的一審判決予以改判，其中明確指出，“掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對應(yīng)給付的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，則無事實(shí)和法律依據(jù)。”
四、 分包合同中工程價(jià)款“背靠背”條款的法律效力問題
關(guān)于分包合同中約定“分包工程發(fā)包人支付工程款必須以業(yè)主支付工程款為條件”（俗稱“背靠背條款”）是否有效，司法實(shí)踐中存在不同認(rèn)定，有的法院無條件認(rèn)定有效，有的法院認(rèn)定無效，有的法院認(rèn)定有效但設(shè)定嚴(yán)格的適用條件，司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一。
江蘇省高級人民法院在蘇州遠(yuǎn)東土石方工程有限公司與江蘇九鼎環(huán)球建設(shè)科技集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案作出的（2014）蘇民終字第0258號(hào)民事判決中認(rèn)為，分包工程款支付以業(yè)主付款為條件的約定有效，但有嚴(yán)格的適用條件。理由如下：該約定并不違反我國法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，認(rèn)定其無效缺乏法律依據(jù)；而如果無條件認(rèn)定其有效，對分包工程承包人又有失公允，不利于解決糾紛；筆者認(rèn)為完全可適用《中華人民共和國合同法》第四十五第二款有關(guān)“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”的規(guī)定限定其嚴(yán)格的適用條件，如分包工程發(fā)包人未積極行使權(quán)利（向業(yè)主追索工程款），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的情形，視為條件已成就。
北京市高級人民法院也持有同樣觀點(diǎn)，《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）第22條明確規(guī)定，分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持�？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。
五、銀行承兌匯票貼息損失索賠問題
在商業(yè)交易中，以銀行承兌匯票付款是一種較為常見的付款方式。很多公司都有過迫不得已接受以承兌匯票替代現(xiàn)金付款的經(jīng)歷，絕大多數(shù)情況下自擔(dān)損失。那么，付款方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)接受銀行承兌匯票一方的損失？在合同無明確約定的情況下，司法實(shí)踐中存在較大爭議。
目前主要有三種代表性觀點(diǎn)：
觀點(diǎn)一：承兌匯票是一種約定承兌日到期的債權(quán)，提前承兌，應(yīng)給付貼息。付款方在付款到期之日以承兌匯票支付，實(shí)際上一種逾期付款的違約行為，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貼息損失。
【案例索引】天津國電海運(yùn)有限公司與寧波經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)龍盛航運(yùn)有限公司的航次租船合同糾紛申請?jiān)賹彴缸罡呷嗣穹ㄔ海?014）民申字第1228號(hào)民事裁定書
觀點(diǎn)二：接收銀行承兌匯票一方有權(quán)要求付款方賠償其貼息損失，但應(yīng)當(dāng)提供其損失實(shí)際發(fā)生的證據(jù)，未實(shí)際發(fā)生損失的，不予支持。
【案例索引】江蘇五星建設(shè)集團(tuán)有限公司與鎮(zhèn)江市中金重工科技有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00331號(hào)民事判決書
觀點(diǎn)三：接收銀行承兌匯票一方是否有權(quán)要求付款方賠償其貼息損失，應(yīng)進(jìn)行綜合判斷。如以銀行承兌匯票付款是雙方的交易習(xí)慣，而且收款方在接收銀行承兌匯票時(shí)未提出異議，則收款方無權(quán)要求付款方賠償其貼息損失。（浙江高院案例）
【案例索引】浙江開發(fā)有限公司與五洋建團(tuán)股司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案浙江省高級人民法院（2011）浙民終字第8號(hào)民事判決書
正所謂無損害無救濟(jì)。筆者更傾向于第二種觀點(diǎn)。
六、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)確定問題
《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償�！钡俏覈贤ㄎ匆�(guī)定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限。
為平衡相關(guān)利害關(guān)系人的利益，最高人民法院于2002年6月20日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號(hào)），第四條創(chuàng)設(shè)性規(guī)定“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。”但是，實(shí)踐中，大部分情況下建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算有賴于工程竣工后的工程造價(jià)審計(jì)，最終審計(jì)結(jié)果的出具往往在建設(shè)工程竣工六個(gè)月以后，這直接導(dǎo)致實(shí)踐中建設(shè)工程承包人請求支付建設(shè)工程價(jià)款時(shí)其優(yōu)先受償權(quán)的六個(gè)月行使期限早已屆滿，嚴(yán)重?fù)p害了承包人的合法利益，因此該項(xiàng)規(guī)定備受詬病。
為了修正法釋〔2002〕16號(hào)文的上述缺陷，最高人民法院于2011年印發(fā)的《全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法辦【2011】442號(hào)）關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題作了補(bǔ)充規(guī)定，“非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。承包人請求行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，自建設(shè)工程實(shí)際竣工之日起計(jì)算；如果建設(shè)工程合同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計(jì)算�！钡�，這依然無法解決大部分承包人的先受償權(quán)在正常情況下因六個(gè)月的行使期限屆滿而消滅的問題。
江蘇省高級人民法院在（2015）參閱案例52號(hào)“南通一建公司訴均英光電公司建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛案”（載于《江蘇省高級人民法院公報(bào)》（2015年第4輯））對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)起算時(shí)點(diǎn)做了突破性解釋，其明確提出：“對于承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《中華人民共和國合同法》第二百八十六條和《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條的規(guī)定處理。由于實(shí)踐中工程竣工之日往往也是工程款應(yīng)當(dāng)結(jié)清之時(shí)，因此，承包人主張工程款優(yōu)先受償權(quán)一般應(yīng)從建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算，但如果工程款債權(quán)在建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日尚未屆清償期，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)最早應(yīng)當(dāng)從債權(quán)應(yīng)受清償時(shí)起算，即在發(fā)包人未按約定支付價(jià)款，承包人在合理期限內(nèi)催告后，發(fā)包人仍未支付的，從此時(shí)起算建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使期間�！�
筆者完全贊同江蘇省高級人民法院的結(jié)論性意見——計(jì)算承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的期限最早應(yīng)當(dāng)從債權(quán)清償期屆滿而未獲清償時(shí)開始起算，勇氣可嘉，但其論證過程似乎過于牽強(qiáng)，突破文義解釋，實(shí)質(zhì)上間接否定了最高人民法院關(guān)于“自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”的明文規(guī)定，存在一定的法律障礙。
七、發(fā)包人擅自使用工程后承包人的保修問題
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