[ 赫少華 ]——(2017-6-26) / 已閱9170次
你的債權(quán)，怎么就能變成了股權(quán)？
債權(quán)走向股權(quán)|物權(quán)的幾個(gè)途徑
文|赫少華，合伙人，遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所
之前，聽(tīng)姚輝老師的講座：民法總則的理解與適用。在談“習(xí)慣”于法律適用的情況時(shí)，列舉民間借貸解釋第24條，買(mǎi)賣性擔(dān)保條款的司法實(shí)踐的尷尬困境，提到另一種思路-以物抵債（但并未展開(kāi)該思路）。
更早些時(shí)，有人詢問(wèn)債轉(zhuǎn)股的操作，在私募項(xiàng)目操作中，債如何轉(zhuǎn)及哪些債可以轉(zhuǎn)？
然后，遇到一則案例，最高法院，執(zhí)行標(biāo)的流拍后，申請(qǐng)執(zhí)行人又不同意以物抵債，該財(cái)產(chǎn)是否尚具有執(zhí)行性。
此三個(gè)問(wèn)題，在某個(gè)瞬間，同時(shí)在一框中閃現(xiàn)，一個(gè)債，如何就變性質(zhì)呢？債權(quán)走向物權(quán)化（股權(quán)）的渠道。
一、債轉(zhuǎn)股
就債（公司債）轉(zhuǎn)股的問(wèn)題，叨一叨，目前司法中，在增資環(huán)節(jié)存在適用的可能性，但公司設(shè)立中，一般不做操作性考慮。
◆債權(quán)的限制:
根據(jù)《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第七條規(guī)定，債轉(zhuǎn)股的債權(quán)需為一下情形之一：
⑴債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對(duì)應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；
⑵經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)；
⑶公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議。
◆舊辦法已結(jié)束：2011年國(guó)家工商行政管理總局第57號(hào)令公布了《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》已廢止。
但近兩年的裁判文書(shū)中，有個(gè)別引用時(shí)仍采摘的是舊辦法，而非新規(guī)定，概囿于協(xié)議自身的條款約定等。
◆債權(quán)做評(píng)估、驗(yàn)資：《公司法》第27條，對(duì)于作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)；法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。
雖如今法定驗(yàn)資程序已被取消，但對(duì)資本認(rèn)繳、實(shí)繳情況的披露與調(diào)查的意識(shí)及操作相對(duì)增強(qiáng)，如官方的企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)。
二、非典型擔(dān)保（讓與擔(dān)保）中如何有效化債為股權(quán)或產(chǎn)權(quán)？
開(kāi)篇提到的買(mǎi)賣性擔(dān)保，條款主要是針對(duì)名為房屋買(mǎi)賣實(shí)為借貸。
但場(chǎng)景也可類推于名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)為借貸的情形，企業(yè)間融資以名股實(shí)債的操作方式并不鮮見(jiàn)，且受投融資方追捧，但多留有保障性配套條款，如股權(quán)回購(gòu)等，如最高人民法院（2013）民二終字第33號(hào)等的認(rèn)定。
但在名股實(shí)債的糾紛中，湖州市吳興區(qū)法院（2016）浙0502民初1671號(hào)判決，則在一定范圍內(nèi)推翻此固有思路，雖然常規(guī)情況下以“實(shí)質(zhì)重于形式”（如雙方的真實(shí)意思表示）來(lái)認(rèn)定款項(xiàng)的形式，但對(duì)第三方而言，商事外觀主義原則更為重要，尤其是本案中進(jìn)入破產(chǎn)程序，則陷入了信賴外觀利益而將“實(shí)債”而認(rèn)定為“股權(quán)投資”，錯(cuò)失利益。
但不可否認(rèn)，諸多交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)本身，以此進(jìn)退均有據(jù)的思路（平日股權(quán)外觀示人，忙時(shí)債權(quán)實(shí)質(zhì)示法），很大程度上存在模糊認(rèn)定的可能性，個(gè)別交易中，存有股東投資與股東借款的雙重身份，更是增加認(rèn)定的困難度、及發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)的可能性。
三、司法變價(jià)程序中的以物抵債的操作
上述講的均是以協(xié)商形式達(dá)成的化債為股的路徑，以物抵債也并非為司法所不容，如最高法院認(rèn)定的【最高法院民間借貸解釋，否定了最高法院公報(bào)案例以房抵債的有效認(rèn)定？】，即訴訟中、執(zhí)行中和解，均存在能達(dá)到以物抵債的結(jié)果，然而，司法變價(jià)程序中的以物抵債另有洞天。
最高法院（2014）執(zhí)復(fù)字第19號(hào)中，執(zhí)行標(biāo)的在第三次流拍后，進(jìn)入變賣程序前，存在一個(gè)環(huán)節(jié)認(rèn)定，即申請(qǐng)執(zhí)行人不接受以物抵債。
該案中，依據(jù)法律規(guī)定，以拍賣的不動(dòng)產(chǎn)交付抵債需征得申請(qǐng)執(zhí)行人的同意，且應(yīng)以拍賣所定的保留價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行折抵，應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)數(shù)額低于抵債財(cái)產(chǎn)價(jià)值的，申請(qǐng)執(zhí)行人還需補(bǔ)交差額。
本案中，被執(zhí)行人雖提出抵債方案，但因案涉標(biāo)的物的拍賣保留價(jià)高于本案生效法律文書(shū)所確定的應(yīng)履行數(shù)額，雙方當(dāng)事人就案涉標(biāo)的物如何分割、其價(jià)值如何確定、申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)否支付差額以及如何計(jì)算差額等事項(xiàng)均未達(dá)成一致。在未征得申請(qǐng)執(zhí)行人同意的情況下，執(zhí)行法院不能強(qiáng)制將拍賣財(cái)產(chǎn)交其抵償債務(wù)。
至于申請(qǐng)執(zhí)行人何時(shí)能主張以物抵債？
根據(jù)最高法院(2014)執(zhí)申字第239號(hào)認(rèn)定，司法解釋并未明確規(guī)定以物抵債的時(shí)間，申請(qǐng)執(zhí)行人在第二次拍賣流拍后何時(shí)申請(qǐng)以物抵債，并沒(méi)有規(guī)定必須在拍賣流拍后及時(shí)提出申請(qǐng)；本案雖然啟動(dòng)了第三次拍賣程序，但已被停止，實(shí)際未進(jìn)行第三次拍賣，執(zhí)行法院根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)裁定以物抵債并不違法。
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