[ 田凱 ]——(2016-12-6) / 已閱31229次
“程序違法”的理解與把握
《行政處罰法》第三條第二款規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。在工商執(zhí)法辦案實(shí)務(wù)中，何謂“程序違法”，如何把握，如有些許的不規(guī)范就屬違法，就要被撤銷？許多同志甚為困惑，有必要予以探討。
一、“程序違法”的含義
“程序違法”、“違反法定程序”、“不遵守法定程序”，是一個(gè)問題的多種表述方式，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是一致的。所謂程序違法是指行政主體違反了法律規(guī)定的程序要件，包括方式、步驟、順序和期限等等。如違反法定時(shí)限實(shí)施許可，省略、顛倒行政步驟，形式要件不足，缺少程序要求等等�！缎姓V訟法》、《行政復(fù)議法》，對(duì)此都有相應(yīng)的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋（法釋[2000]8號(hào)）、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的解釋（法釋〔2015〕9號(hào)），也有具體的規(guī)定。
二、“程序違法”的表現(xiàn)
程序違法表現(xiàn)為方式違法和步驟違法兩大類。
1、方式違法。方式違法是指作出行政行為的方式有缺陷。作出行政行為有口頭方式、書面方式、動(dòng)作方式和默示方式。當(dāng)法律對(duì)行為方式有明確要求時(shí)，行為人不采用法定方式，便屬方式違法。方式違法主要有兩種情況：(1)行政行為未按法定方式進(jìn)行。例如，公司必須在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后才能開業(yè)，如果工商行政管理部門口頭允許公司開張營(yíng)業(yè)，就不符合法定方式，工商行政管理局的該批準(zhǔn)行為不產(chǎn)生法律效力。(2)行政行為雖然依法定方式運(yùn)行，但有缺陷。如書面裁決忘記蓋公章，會(huì)議記錄沒有簽名，行政決定遺漏日期等。
2、步驟違法。步驟違法是指行政主體及其行政工作人員作出行政行為沒有按照法定的步驟進(jìn)行。表現(xiàn)為：(1)法定步驟省略。如，行政處罰未經(jīng)告知，便予下達(dá)并申請(qǐng)法院執(zhí)行，該行政行為必然無效。(2)法定步驟顛倒。如，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，某些行政處罰案件，行政處罰主體應(yīng)當(dāng)在作出行政處罰決定“之前”舉行聽證，如果行政處罰主體在作出行政處罰決定后才舉行聽證，就屬法定步驟顛倒。(3)無根據(jù)增加步驟。指行政主體及其行政工作人員沒有法律依據(jù)，也不是出于公共利益的需要，任意增加行政程序。如，申辦執(zhí)照要求股東申報(bào)財(cái)產(chǎn)，就屬于無根據(jù)增加步驟。(4)不遵守時(shí)限。如，《無照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十一條規(guī)定，工商行政管理部門實(shí)施查封、扣押的期限不得超過15日；案件情況復(fù)雜的，經(jīng)縣級(jí)以上工商行政管理部門主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)15日。如若超過30日，就屬于不遵守時(shí)限。
三、“程序違法”的后果
目前，我國(guó)尚無統(tǒng)一的行政程序法典，行政主體程序違法的法律責(zé)任，主要規(guī)定在《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章之中。人們通常認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》之規(guī)定，行政主體程序違法的法律責(zé)任不只限于撤銷，還包括責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法、賠償?shù)榷喾N責(zé)任形式。對(duì)于瑕疵性程序違法，通常是承認(rèn)其效力，同時(shí)提出司法建議。
四、常見的一些疑難問題
程序違法有不同的表現(xiàn)形式，也有輕重之別。根據(jù)程序違法的嚴(yán)重程度，可以分為瑕疵性程序違法、缺陷性程序違法；根據(jù)嚴(yán)重程度的大小，可以分為明顯、嚴(yán)重、中度、一般、輕微五個(gè)檔次。那么，具體操作中如何把握呢？
1、違反內(nèi)部管理性規(guī)范不必然導(dǎo)致具體行政行為違法
根據(jù)《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定，“違反法定程序”可導(dǎo)致具體行政行為被人民法院判決撤銷或者部分撤銷的法律后果。而囿于我國(guó)國(guó)情尤其是行政執(zhí)法水平，目前要求所有的行政執(zhí)法過程完全依法規(guī)范進(jìn)行、避免任何程序性瑕疵幾乎是不可能的。面對(duì)行政訴訟中原告主張具體行政行為存在“程序違法”、“程序性瑕疵”等理由，如果對(duì)“違反法定程序”這一條件作擴(kuò)大解釋，將所有不規(guī)范執(zhí)法行為、執(zhí)法程序中出現(xiàn)的任何瑕疵都認(rèn)定為“違反法定程序”，勢(shì)必導(dǎo)致大量已經(jīng)產(chǎn)生公定力的具體行政行為被推翻，國(guó)家行政權(quán)力和權(quán)威將大打折扣，同時(shí)也將損害行政效率原則。上述假設(shè)的做法既不符合行政訴訟法的立法精神，也不符合我國(guó)當(dāng)前的司法環(huán)境。因此，必須對(duì)行政訴訟中“違反法定程序”作出合理解釋。具體而言，對(duì)于操作不規(guī)范、程序上有瑕疵的各類具體行政行為，應(yīng)根據(jù)該行為性質(zhì)及后果、該行為違反規(guī)范的法律效力、該行為給行政相對(duì)人及其他利害關(guān)系人應(yīng)獲救濟(jì)權(quán)利的損害程度等多重因素，綜合認(rèn)定該行為是否屬于行政訴訟法規(guī)定的“違反法定程序”的情形；對(duì)于僅違反行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理性規(guī)范的程序瑕疵，不作為“違反法定程序”的情形。
2、行政機(jī)關(guān)不對(duì)外公開立案審批手續(xù)是否屬于受理案件違反法定程序
《商標(biāo)法》第六十一條規(guī)定，工商行政管理部門有權(quán)依法查處侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。該法還賦予了工商行政管理部門對(duì)涉嫌侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為可以行使詢問有關(guān)當(dāng)事人、調(diào)查、查閱、復(fù)制當(dāng)事人與侵權(quán)活動(dòng)有關(guān)的資料、實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查、查封或者扣押涉嫌侵權(quán)物品等職權(quán)�！渡虡�(biāo)法實(shí)施條例》第七十七條規(guī)定，對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報(bào)。由上可知，查處侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為是工商行政管理機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，但法律、法規(guī)并未規(guī)定其案件來源必須限于商標(biāo)權(quán)利人的舉報(bào)、投訴或例行檢查等特定渠道；即使沒有接到舉報(bào)，工商行政管理機(jī)關(guān)依然有權(quán)對(duì)涉嫌侵權(quán)行為主動(dòng)行使查處職能。至于與立案有關(guān)的內(nèi)部審批手續(xù)則屬工商行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作程序，工商部門在行政訴訟中不提供上述內(nèi)部審批手續(xù)的行為，并不表明其具體行政行為未履行立案手續(xù)或案件來源不合法，更不表明其作出的行政行為違反法定程序。
3、行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法筆錄記載不完整、不規(guī)范是否屬于違反法定程序
【案例】2009年7月24日東西湖工商分局首次制作的現(xiàn)場(chǎng)筆錄沒有告知鄭先明享有申請(qǐng)辦案人員回避權(quán)的文字記錄。由于該現(xiàn)場(chǎng)筆錄系為本案制作的首份筆錄，鄭先明在第一時(shí)間確實(shí)未被告知有申請(qǐng)回避的權(quán)利，工商行政機(jī)關(guān)在此環(huán)節(jié)存在程序上的瑕疵。但由于制作首份筆錄的辦案人員于同年8月5日因同一案件另制作的詢問（調(diào)查）筆錄中明確記載了向鄭先明告知其享有申請(qǐng)回避權(quán)的內(nèi)容，且鄭先明在此份筆錄中明確表示不申請(qǐng)辦案人員回避，因此，工商行政機(jī)關(guān)在后續(xù)辦案過程中自行彌補(bǔ)了先前的程序瑕疵。東西湖工商分局的上述程序瑕疵雖有違工商行政機(jī)關(guān)制定的部門規(guī)章的規(guī)范要求，但上述程序瑕疵并未給行政相對(duì)人鄭先明或其他利害關(guān)系人的合法權(quán)利造成實(shí)質(zhì)損害，也未造成行政處罰結(jié)果有失公正的不良后果，尚不構(gòu)成違反法定程序的情形。
【評(píng)析】《行政處罰法》第三十七條還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人。東西湖工商分局首次制作的現(xiàn)場(chǎng)筆錄中還存在“檢查人員簽名”處僅有執(zhí)法人員一人簽名的不規(guī)范情形。但是，該筆錄記載的文字內(nèi)容表明進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查的執(zhí)法人員有兩名。除在“檢查人員簽名”處簽名的執(zhí)法人員一人外，另一名執(zhí)法人員在筆錄的“見證人簽名”處簽名。雖然執(zhí)法人員在筆錄的“見證人簽名”處簽名屬于簽名不規(guī)范的情形，但上述事實(shí)仍表明該現(xiàn)場(chǎng)檢查行為并非僅由一名工商辦案人員完成，而是由兩名執(zhí)法人員共同履行，符合法定執(zhí)法程序。東西湖工商分局執(zhí)法人員制作相關(guān)筆錄時(shí)的疏忽及筆錄中存在的瑕疵，不足以表明該行政執(zhí)法過程違反法定程序。
4、違反法定程序收集的證據(jù)是否一律排除
【案例】2011年5月，A縣煙草專賣局認(rèn)定張路未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，對(duì)張路作出罰款500元的行政處罰。張路不服提起行政訴訟，法庭上被告提交了8份證據(jù)，原告質(zhì)證后認(rèn)為：詢問筆錄中記錄的進(jìn)貨數(shù)量有修改痕跡，但沒有原告簽名，應(yīng)不予采信；原告對(duì)證據(jù)登記保存通知書的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為被告沒有批準(zhǔn)手續(xù)，應(yīng)不予被采信。法院審理后認(rèn)為，詢問筆錄嚴(yán)重違法法律程序，不予采信；證據(jù)登記保存通知書雖有程序上的瑕疵，但不會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)性，予以采信。
【評(píng)析】法院的認(rèn)定是正確的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）第30條規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。詢問筆錄沒有原告簽名，屬于嚴(yán)重程序違法，且不能判斷其真實(shí)性，故不予采信。證據(jù)登記保存通知書屬于輕微程序違法，沒有侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益，且不影響真實(shí)性，在能與其他證據(jù)印證的情況下，是可以采信的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條也有規(guī)定。
5、辦案周期超過行政機(jī)關(guān)部門規(guī)章規(guī)定的固定期限是否屬于違反法定程序
《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十七條第一款規(guī)定，適用一般程序處理的案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起九十日內(nèi)做出處理決定；案情復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)做出處理決定的，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日；案情特別復(fù)雜，經(jīng)延期仍不能做出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機(jī)關(guān)有關(guān)會(huì)議集體討論決定是否繼續(xù)延期。由上述規(guī)定可知，工商行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出行政處罰決定的期限既有固定期限的規(guī)定，又有對(duì)特殊情況下的不固定期限的規(guī)定，但并未限定絕對(duì)的辦案期限；對(duì)于具體個(gè)案的辦案期限，工商行政機(jī)關(guān)通過有關(guān)內(nèi)部會(huì)議有權(quán)決定是否在固定期限之外延長(zhǎng)辦案期限。上述期限的規(guī)定旨在規(guī)范工商行政處罰行為、提高行政效率，并非直接賦予行政處罰相對(duì)人在實(shí)體上或程序上的救濟(jì)權(quán)利，也未對(duì)超過辦案期限作出的行政處罰設(shè)置無效或可申請(qǐng)撤銷等否定性法律后果。因此，工商部門未在部門規(guī)章規(guī)定的固定期限九十日內(nèi)作出行政處罰決定，也未舉證證明其為延長(zhǎng)期限履行了內(nèi)部相關(guān)程序，不屬于違反法定程序的情形。
6、“嚴(yán)重違反法定程序”的情形
對(duì)于“嚴(yán)重”和“不嚴(yán)重”，法律法規(guī)并沒有具體界定，很大程度上在于法官的自由裁量，所以區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)都是相對(duì)的。一般認(rèn)為，“嚴(yán)重違反法定程序”是指違反了最基本的正當(dāng)程序要求，實(shí)踐中主要有以下情形：
（1）先裁決后取證；
（2）未告之相對(duì)人相關(guān)權(quán)利；
（3）應(yīng)當(dāng)回避卻沒有回避；
（4）超時(shí)限詢問查證，刑訊逼供；
（5）非法搜查；
（6）釣魚取證；
（7）只有一名執(zhí)法人員調(diào)查取得的證據(jù)；
（8）執(zhí)法人員未取得相應(yīng)執(zhí)法資格；
（9）采取偷拍、偷錄、竊聽等手段且取侵害他人合法權(quán)益；
（10）采取利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段；
（11）其他嚴(yán)重違反法定程序
7、“輕微違反法定程序”的情形
輕微程序違法是與嚴(yán)重程序違法相比較而言的，一般有以下情形：
（1）證人證言未附有證人的居民身份證復(fù)印件證明證人身份的文件；
（2）檢查詢問時(shí)未出示證件表明身份；
（3）登記保存該證據(jù)的手續(xù)不齊全；
（4）證據(jù)復(fù)印件漏掉原件持有人的簽名蓋章；
（5）檢查勘驗(yàn)筆錄沒有見證人簽名；
（6）詢問筆錄漏掉詢問人或記錄人簽名；
（7）其它輕微違法取得的不喪失真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。
五、結(jié)論
在“依法治國(guó)”的今天，“程序合法”的要求越來越高，需要增強(qiáng)“程序意識(shí)”，嚴(yán)格按照法定程序行使職權(quán)、履行職責(zé)。新《行政訴訟法》的頒布，政府當(dāng)被告的幾率更高，法院審查的強(qiáng)度更大，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，只要稍有瑕疵，就有可能獲得法院否定性評(píng)價(jià)。因此，需要嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真。
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