[ 劉國(guó)良 ]——(2015-10-20) / 已閱11133次
導(dǎo)語(yǔ):刑法理論界，除了存在因主觀主義與客觀主義這一基本分歧、爭(zhēng)點(diǎn)而劃分為對(duì)立學(xué)派的情況，還存在由許許多多的以理論見(jiàn)解差異等為主要因素來(lái)劃分為具體理論派別的情況。尤其是在犯罪構(gòu)成要件理論、正當(dāng)防衛(wèi)理論(偶然防衛(wèi)理論)、緊急避險(xiǎn)理論、共同犯罪理論學(xué)說(shuō)等具體理論學(xué)說(shuō)上，這種“百家爭(zhēng)鳴”，“針尖對(duì)麥芒”更是屢見(jiàn)不鮮。比如新的共同犯罪理論學(xué)說(shuō)就認(rèn)為，共同犯罪理論僅解決違法事實(shí)的歸屬(刑事責(zé)任的分配)問(wèn)題;與故意內(nèi)容、罪名是否一致無(wú)關(guān);與責(zé)任能力或者法定年齡等責(zé)任要素?zé)o關(guān);要先在客觀違法層面“連帶判斷”，然后“個(gè)別地”判斷各行為人是否有責(zé)任及何種責(zé)任。【1】鑒于本人能力有限，本文僅以共同犯罪中的主犯為切入點(diǎn)，在論述主流對(duì)立觀點(diǎn)時(shí)，輔以論述一些個(gè)人思考與感悟。毫無(wú)疑問(wèn)，本文之論述自然是多采擷，少評(píng)論;深引用，淺思索。
關(guān)鍵詞:共同犯罪、主犯。
一、一般共同犯罪
我國(guó)刑法第二十五條第一款規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪�！�，即所謂的一般共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
1.1自然人、單位
既然說(shuō)是兩個(gè)人以上，那么“人”的內(nèi)核是什么呢？或者說(shuō)需要提一點(diǎn)的是，通說(shuō)認(rèn)為此處的“人”包括自然人和單位(法人)。
1.1.1自然人
要論述自然人共同犯罪中的主犯該如何認(rèn)定，必須要先提及的是自然人共同犯罪的構(gòu)成要件(實(shí)際上主要是主體要件)，即什么樣的自然人才能構(gòu)成共同犯罪。通說(shuō)即傳統(tǒng)說(shuō)認(rèn)為，“二人以上的共同犯罪人必須都是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力的人。如果其中只有一個(gè)符合犯罪主體的條件，其他人均是未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人或精神病者，則不是共同犯罪。”【2】新說(shuō)則同上文所及，認(rèn)為與責(zé)任能力或者法定年齡等責(zé)任要素?zé)o關(guān)。為了方便理解，我試舉一例來(lái)結(jié)合分析。甲不滿十四周歲，乙已滿十八周歲，一日甲教唆乙共同盜竊了丙財(cái)產(chǎn)一萬(wàn)元。根據(jù)傳統(tǒng)說(shuō)，很明顯可以得出結(jié)論——由于甲是未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人，因此甲與乙雖然成功盜竊了丙的財(cái)產(chǎn)一萬(wàn)元，兩人依舊不構(gòu)成共犯;而根據(jù)新說(shuō)，則同樣可以很明顯得出結(jié)論——由于構(gòu)成共同犯罪不需要滿足責(zé)任能力或者法定年齡等責(zé)任要素，因此不論甲是否滿十四周歲，其與乙都構(gòu)成共同犯罪。兩說(shuō)都不難理解，但是兩者在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中卻存在天壤之別。傳統(tǒng)說(shuō)無(wú)法解決上文類似案件，在主客觀上有失偏頗。換句話說(shuō)，新說(shuō)可以解決此類案件，較好的遵循了主客觀相統(tǒng)一的原則——新說(shuō)是以社會(huì)危害結(jié)果為出發(fā)點(diǎn)來(lái)先倒推出共同犯罪成立，然后再運(yùn)用罪責(zé)刑相適應(yīng)原則免除不具備刑事責(zé)任能力或者說(shuō)是法定年齡的行為人的刑事處罰。也就是說(shuō)，新說(shuō)認(rèn)同“處于犯罪概念基底的，首先是行為�！塘P法規(guī)規(guī)定的各犯罪都由一定的行為來(lái)賦予特征�！薄�3】換而言之，新說(shuō)更加接近“國(guó)家必須對(duì)犯罪行為中表現(xiàn)出來(lái)的危害社會(huì)的行為人個(gè)性做出否定評(píng)價(jià)，并對(duì)其科處罰，以與不法行為的社會(huì)危害性作斗爭(zhēng)�！薄�4】總而言之，新說(shuō)認(rèn)為“刑法的目的在于保護(hù)法益，因此對(duì)其產(chǎn)生侵害的危害行為成為犯罪與否及為何犯罪所關(guān)注的重點(diǎn)自是理所當(dāng)然的�！薄�5】可以說(shuō)從某種程度上來(lái)講，新說(shuō)很好的把握住了“公憤是刑罰的心理基礎(chǔ)，事實(shí)上僅在于這種關(guān)系。”【6】這一點(diǎn)，也就是很好的把握住了我們常言之的“不罰不足以平民憤”的心理。但是，“我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論都認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重社會(huì)危害性，而某種行為是否為統(tǒng)治階級(jí)確認(rèn)為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性會(huì)受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多因素的影響，亦即犯罪具有一定的歷史性。”【7】，所以新說(shuō)的缺點(diǎn)是在理論上它沒(méi)有嚴(yán)格遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且極易陷入客觀歸罪的泥淖——如以身份犯為例，張學(xué)者就提倡“凡參與以特定的個(gè)人要素為構(gòu)成要件之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯;因特定的個(gè)人要素致刑罰有輕重時(shí)，不具這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰�！薄�8】雖然依據(jù)我國(guó)刑法第二十七條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯�！笨梢源笾峦普摮�，主犯是在共同犯罪中起主要作用的犯罪人。但是，實(shí)際情況遠(yuǎn)不是如此簡(jiǎn)單明了，不論是在理論上抑或是刑事實(shí)務(wù)上。不過(guò)值得欣慰的是，大家的總認(rèn)定原則大致上還是具有一致性的:“積極主動(dòng)實(shí)施犯罪行為，在共同犯罪中起主要或次要作用，則應(yīng)分別按主犯或從犯論處。”【9】“如果有人起主要作用、有人起次要作用，則應(yīng)分別認(rèn)定為主犯與從犯�！薄�10】“根據(jù)共同犯罪人在共同實(shí)行犯罪中所起的作用和社會(huì)危害程度，分別按主犯、從犯或脅從犯予以處罰，并引用我國(guó)刑法規(guī)定的有關(guān)條文。”【11】要而言之，都認(rèn)為主體原則是“主客觀統(tǒng)一”�！�12】
1.1.2單位
我國(guó)刑法第三十條規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任�！钡谌粭l規(guī)定:“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”首先可以明確的一點(diǎn)是，在我國(guó)單位(法人)能夠成為刑法意義上的犯罪主體;其次還可以明確的一點(diǎn)是，既然單位能夠構(gòu)成犯罪那么單位也應(yīng)該能夠構(gòu)成共同犯罪;最后可以明確的一點(diǎn)是，單位共同犯罪中的主犯是較自然人共同犯罪更加容易確定(法律依據(jù)較充分)。綜上所述，單位共同犯罪中的主犯認(rèn)定原則上是容易認(rèn)定的。因此，本文也不再加以贅述(自然人與單位也一樣),而是將省下的篇幅用以展開(kāi)論述較難認(rèn)定主犯的特殊的共同犯罪，尤其是其他共同犯罪。
1.1.3自然人與單位
關(guān)于自然人與單位共同犯罪我所要講的唯一的一點(diǎn)是，“刑法第三百五十條第二款規(guī)定:‘明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處�！谌钣忠�(guī)定:‘單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。’這明確肯定了單位與自然人可以構(gòu)成共犯�！薄�13】也就是說(shuō)，自然人與單位共同犯罪是刑法所認(rèn)同的。至于如何認(rèn)定主犯，恕我不展開(kāi)。
二、特別的共同犯罪
“共同犯罪分為一般共犯和特殊共犯即犯罪集團(tuán)兩種。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)�！薄�14】犯罪集團(tuán)共同犯罪中的主犯認(rèn)定，縱然表面上可以明確依據(jù)我國(guó)刑法第二十六條:“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”，然而實(shí)際上并沒(méi)有這么容易做出判斷。究竟如何才是判斷主犯的方式方法或者是步驟呢？我個(gè)人比較支持下面的步驟:首先，明確什么起主要作用——是指在共同犯罪中直接實(shí)施犯罪行為，而且其行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的主要原因，或是事前拉攏、勾結(jié)他人，提起犯意，出謀劃策的教唆犯;其次，再應(yīng)當(dāng)根據(jù)各被告人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用，區(qū)分主、從犯;再次，若他們的地位和作用一致或相當(dāng)，則均認(rèn)定為主犯。(在共同犯罪中，數(shù)名被告人互相推卸罪責(zé)，其它證據(jù)又不能確定他們之間地位和作用大小的，應(yīng)認(rèn)定他們?cè)诠餐缸镏衅鹜茸饔�，即也均認(rèn)定為主犯，不分主、從犯。)【15】簡(jiǎn)而言之，“認(rèn)定主從犯，應(yīng)綜合考慮各行為人在具體案件中分工、地位、作用、實(shí)際參與度等多方面綜合認(rèn)定�！薄�16】
三、其他共同犯罪
在理論上共同犯罪只有一般共同犯罪與特殊共同犯罪兩種。但是，在刑事實(shí)務(wù)上卻還存在兩種共同犯罪。一種是聚眾共同犯罪，另一種則是犯罪團(tuán)伙共同犯罪。首先我要言及的是聚眾共同犯罪，“聚眾共同犯罪是由首要分子組織、策劃、指揮眾人所實(shí)施的共同犯罪。認(rèn)識(shí)聚眾犯罪是認(rèn)識(shí)聚眾共同犯罪的前提。聚眾犯罪是由首要分子組織策劃、聚集糾合多人所實(shí)施的犯罪�！郾姟菍�(shí)施犯罪的形式。聚眾犯罪有如下特點(diǎn)：（1）參與人的復(fù)雜性。主要表現(xiàn)在：必須有首要分子，即在犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。必須有三人以上參與，參與人可能隨時(shí)增加或減少，而非處于固定狀態(tài)。參與人雖為三人以上，但參與人不一定是犯罪人。（2）行為的公然性。聚眾犯罪由于人多勢(shì)眾，常使犯罪處于可見(jiàn)可聞的情況，首要分子正是要利用這一點(diǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖。（3）行為的多樣性。由于參與人復(fù)雜，使得聚眾犯罪行為呈現(xiàn)多樣性的特點(diǎn)。聚眾犯罪與聚眾共同犯罪不是等同的概念。根據(jù)刑法規(guī)定，聚眾犯罪可以分為兩類：一類是屬于共同犯罪的聚眾犯罪。如刑法第317條第2款規(guī)定的聚眾持械劫獄罪，其首要分子、積極參加者與其他參加者，都具有共同犯罪故意與共同犯罪行為，均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，因而符合共同犯罪的成立條件。另一類聚眾犯罪是否屬于共同犯罪，則要依案件的具體情況而定。例如，刑法第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪，刑法規(guī)定只處罰首要分子，故只有首要分子的組織、策劃、指揮行為是犯罪行為。當(dāng)首要分子為二人以上，共同組織、策劃、指揮聚眾犯罪時(shí)，構(gòu)成共同犯罪自不待言。但當(dāng)首要分子只有一人時(shí)，就是一人以聚眾方式犯罪，無(wú)共同犯罪可言。由此可見(jiàn)，聚眾犯罪不一定是共同犯罪。有人認(rèn)為，聚眾犯罪都是共同犯罪，在上述情況下也存在主犯、從犯與脅從犯的區(qū)別，其中的首要分子是主犯，其余的參加者是從犯或脅從犯，但立法者根據(jù)打擊少數(shù)、爭(zhēng)取教育改造多數(shù)的刑事政策，只規(guī)定處罰首要分子。可是，從法律上判定某種行為是否犯罪的標(biāo)志，是法律是否對(duì)該行為規(guī)定了刑罰后果(法定刑)；如果沒(méi)有規(guī)定刑罰后果，即使明文禁止，也不是犯罪。既然刑法沒(méi)有規(guī)定處罰其他參加者，就表明其他參加行為不是犯罪行為，參加者也不可能是從犯與脅從犯。”【17】其次我要言及的是犯罪團(tuán)伙共同犯罪，在講犯罪團(tuán)伙共同犯罪之前，我先說(shuō)一下什么是犯罪團(tuán)伙，據(jù)百度百科所介紹犯罪團(tuán)伙“是指兩人（含兩人）以上共同故意、犯一種或數(shù)種罪。近些年來(lái)，它是一種以青少年犯罪人為主體，以糾合性的松散結(jié)構(gòu)為特征的違法犯罪群體的總稱。符合刑事犯罪集團(tuán)基本特征的、屬犯罪集團(tuán)性質(zhì)的犯罪。團(tuán)伙犯罪的性質(zhì)屬于惡劣情節(jié)型，法律上一般會(huì)從重處罰的。但是根據(jù)罪犯的實(shí)際情況會(huì)在量刑上從輕處罰（比如未成年犯罪團(tuán)伙）�！薄�18】其實(shí)，就什么是犯罪團(tuán)伙，刑法學(xué)理論界觀點(diǎn)頗多。主要是以下四種:“①犯罪團(tuán)伙就是犯罪集團(tuán);②犯罪團(tuán)伙是介于一般共同犯罪與犯罪集團(tuán)之間的共同犯罪形式;③犯罪團(tuán)伙是犯罪集團(tuán)和犯罪結(jié)伙的合稱;④犯罪團(tuán)伙包括犯罪集團(tuán)與一般共同犯罪�！薄�19】理論層面上正因?yàn)殛P(guān)于犯罪團(tuán)伙的觀點(diǎn)不同，我把犯罪團(tuán)伙共同犯罪歸為其他共同犯罪。鑒于犯罪團(tuán)伙理論上定義各不相同，我在此就不論述犯罪團(tuán)伙共同犯罪中的主犯認(rèn)定了，只講一點(diǎn)，可以分別依據(jù)以上四種定義來(lái)結(jié)合一般共同犯罪、犯罪集團(tuán)共同犯罪中的主犯認(rèn)定得出犯罪團(tuán)伙共同犯罪中的主犯認(rèn)定原則以及方式方法。
四、總結(jié)
共同犯罪理論正如我在導(dǎo)語(yǔ)中所提及的一樣，除了上文所講的具體的觀點(diǎn)不同以外，還存在著許許多多的具體的觀點(diǎn)不同。比如共同正犯，有的國(guó)內(nèi)學(xué)者就支持日本學(xué)者的觀點(diǎn)，即也認(rèn)為“在共同正犯的一般場(chǎng)合，犯罪行為互相共同指向一定的犯罪事實(shí)。”;【20】共同犯罪故意，國(guó)內(nèi)學(xué)者也各有見(jiàn)解“共同犯罪故意包括了共同直接故意、共同間接故意犯罪和共同犯罪人中有些是直接故意、有些是間接故意等三種情況�！�;【21】而關(guān)于共同犯罪的責(zé)任認(rèn)定這一塊，有些國(guó)內(nèi)學(xué)者也支持日本學(xué)者的看法，同意一種“叫部分行為全部責(zé)任的原則”�！�22】我覺(jué)得，不論如何同“共犯與未遂犯同樣，也是構(gòu)成要件的修正形式�！薄�23】一樣，各種基于共同犯罪理論的具體見(jiàn)解也是構(gòu)成共同犯罪理論的修正形式。
注:【1】此說(shuō)在近年來(lái)司法考試真題有關(guān)刑法共同犯罪理論參考答案中尤為明顯。
【2】參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第六版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第163頁(yè);馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第505頁(yè);趙秉志主編，趙秉志、吳大華、蕭中華著:《中國(guó)刑法》，法律出版社1999年版，第51頁(yè);蘇惠漁主編:《刑法學(xué)》(修訂本)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第219頁(yè)。
【3】參見(jiàn)(日)大冢仁著，馮軍譯:《刑法概說(shuō)（總論）》（第3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第94—95頁(yè)。
【4】參見(jiàn)(德)李斯特著，徐久生譯:《德國(guó)刑法教科書》，法律出版社2000年版，第170頁(yè)。
【5】參見(jiàn)王曉輝:《論主客觀相統(tǒng)一原則的偏重性》，載法律圖書館網(wǎng)。
【6】參見(jiàn)(日)宮本英脩著:《宮本英脩著作集》第二卷，成文堂1985年版，第44—45頁(yè)。
【7】參見(jiàn)姚建龍:《論刑法的民法化》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。
【8】參見(jiàn)張明楷著:《刑法學(xué)》(上)，法律出版社1997年版，第310頁(yè)。
【9】參見(jiàn)陳興良著:《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第237—239頁(yè)。
【10】參見(jiàn)張明楷:《關(guān)于共犯人分類刑事立法的再思考》，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期。
【11】參見(jiàn)馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第528頁(yè)。
【12】參見(jiàn)前注【9】《共同犯罪論》，第65—70頁(yè)。
【13】同前注【8】。
【14】參見(jiàn)百度百科“共同犯罪”詞條。
【15】參見(jiàn)華律網(wǎng)——http://m.66law.cn/topic2010/gtfzdrd/905.shtml
【16】參見(jiàn)110法律咨詢網(wǎng)——http://m.110.com/flzs/491911.html
【17】、【18】分別參見(jiàn)百度百科“聚眾共同犯罪”、“團(tuán)伙犯罪”詞條。
【19】參見(jiàn)趙秉志主編:《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第441—442頁(yè)。
【20】參見(jiàn)(日)牧野英一著:《刑法研究》，有斐閣1928年版，第13—14頁(yè)。
【21】《法學(xué)季刊》1985年第4期，第20頁(yè)。
【22】參見(jiàn)(日)板倉(cāng)宏著:《新訂刑法總論》，日本勁草書房1998年版，第305頁(yè)。
【23】參見(jiàn)(日)小野清一郎著:《犯罪構(gòu)成要件的理論》，有斐閣1959年版，第99頁(yè)。
