[ 武合講 ]——(2015-8-20) / 已閱7783次
轉基因專利侵權訴訟和抗辯
武合講 任曉東
（山東貴和律師事務所 山東菏澤 274000
北京市問題律師事務所 北京海淀 100081）
【摘要】在我國，基因可以專利，轉基因植物不可專利，獲得轉基因植物的方法可以專利。獲得轉基因植物的原料基因不受專利保護。方法專利保護的范圍，包括獲得轉基因植物的方法和依照該專利方法直接獲得的轉基因植物。
【關鍵詞】轉基因植物，原料基因，方法專利，產品專利。
我國《專利法》規(guī)定，植物品種不授予專利權，生產植物品種的方法可授予專利權。因為轉基因植物品種是通過基因工程的重組DNA技術等生物學方法得到的植物品種，不能授予專利權；生產轉基因植物品種的方法可以授予專利權；所以我國的轉基因植物專利，都是生產轉基因植物的方法專利。在轉基因專利侵權訴訟中，必須注意轉基因專利屬于方法專利這一要點。為選育轉基因植物而人工合成的無論是雙價基因還是單價基因，僅是制造轉基因植物的原料，本身不是產品，不受產品專利保護。在轉基因專利侵權訴訟中，經常發(fā)生將人工合成的雙價或單價基因按照專利產品要求保護，將方法專利與產品專利相混淆的現象。本文利用轉基因抗蟲棉訴訟的三個案例，談談轉基因專利侵權訴訟需要注意的幾個問題。
案例一，與轉基因植物有關的專利，是方法專利。按照產品專利提起的雙價轉基因抗蟲棉專利侵權訴訟，原告敗訴 。
中國農科院生物所發(fā)明的“兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用”，于2002年5月1日獲得專利授權，專利號為98102885.3。該專利權利要求書中共有十六項權利要求，其中權利要求1.適于在植物細胞中同時表達如SEQIDNO：1所示氨基酸序列的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質及如SEQIDNO：3所示氨基酸序列的經過修飾的編碼豇豆腋蛋自酶抑制劑的雙價融合基因植物表達載體。專利權中的序列表記載：人工合成的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質基因長度1824堿基對，經過修飾的CPTI基因序列長度282堿基對。權利要求2至13，是對權利要求1的特征描述。權利要求14至16是兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體的應用方法。
2000年，中國農科院生物所與創(chuàng)世紀公司簽訂《Bt＋CPTI雙價殺蟲基因發(fā)明專利實施許可合同》，將該專利排他許可給創(chuàng)世紀公司使用。發(fā)生專利侵權行為的，創(chuàng)世紀公司有權起訴。
圣豐公司以L6與ZMS221-6雜交系統(tǒng)選育的轉基因抗蟲棉品種山農圣棉1號，經審定通過成為審定品種。山農圣棉1號在生產實踐中得到推廣、經營。創(chuàng)世紀公司以圣豐公司未經其許可，選育轉基因抗蟲棉山農圣棉1號并生產、銷售該品種種子的行為，侵害了其雙價轉基因專利權為由訴訟法院，請求法院判令被告立即停止侵權行為，賠償原告經濟損失45萬元。
訴訟中，創(chuàng)世紀公司申請法院委托檢測機構對山農圣棉1號棉花種子進行基因序列檢測，以證明被控產品中含有涉案專利98102885.3所保護的雙價基因。檢測結果表明：1、被控產品中的轉基因序列與涉案專利權保護的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質基因存在8處不同；2、被控產品中不具有涉案專利權所保護的豇豆胰蛋白酶抑制劑基因序列。法院以專利侵權判斷的原則是以專利技術方案為標準審查被控技術或產品是否完全再現了專利技術方案中全部的技術特征，被控產品缺少專利技術方案中全部的技術特征，沒有落入涉案專利權的保護范圍為由，判決駁回了創(chuàng)世紀公司的訴訟請求。
一、獲得雙價轉基因植物的專利，屬于方法專利。
98102885.3專利的權利要求書的內容分為兩段，前段是權利要求1至13，是對兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體的特征描述；后段是權利要求14至16，是對兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體應用方法的特征描述。我國《專利法》規(guī)定，通過基因工程的重組DNA技術等生物學方法得到的植物不能授予專利權，兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體不能獲得專利權。由于生產轉基因植物的方法可以授予專利權，所以兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用可以授予專利權。兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用，屬于生產轉基因植物的方法專利。
二、原告將方法專利和產品專利相混淆。
庭審中，原告主張的權利要求是專利權利要求書中的第1項，即兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體；沒有主張專利權利要求書中的第14至16項，即兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體的應用。兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體，是人工合成的基因物品，這種基因物品僅是制造轉基因抗蟲棉即專利方法所使用的原料，本身不是獨立的產品，不能授予產品專利。使用人工合成基因物品的結果是獲得一定的物品即抗蟲棉，因為抗蟲棉本身是植物品種依法不能授予專利權，所以抗蟲棉不能成為專利產品。兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體的應用，是利用人工合成基因生產抗蟲棉的方法，依據我國《專利法》規(guī)定，可以專利保護，98102885.3專利，就是保護利用人工合成基因生產抗蟲棉方法的專利。原告在庭審中主張的權利要求是專利權利要求書中的兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體，對專利權利要求書中的兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體的應用不主張權利。原告的主張，實質上是認為其專利包含了兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體和應用方法兩項內容，將專利的獨立權利要求拆分為兩項權利要求，該主張改變了其專利權利要求的內容，違背了專利授權的公示公信原則，構成對授權時向社會公開承諾內容的反悔，不符合專利侵權判定的全面覆蓋原則。全面覆蓋原則要求在判斷被訴侵權物是否侵權時，對專利獨立權利要求記載的技術特征不能有所取舍，必須全部納入比較范圍。按原告的主張，則是鑒定之后在尚未知曉被訴侵權產品的應用方法時就對被訴侵權產品與專利技術方案進行比較，比較時實際上舍棄了應用方法所表征的技術特征，僅比較了其專利獨立權利要求的兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體部分技術特征，對被訴侵權產品是否使用了專利方法在所不問。原告的主張，不符合方法專利保護專利方法的特點。
由于原告主張的權利要求是兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體，所以當檢測結果表明山農圣棉1號的基因序列與專利98102885.3的基因序列，在蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質有8堿基不同，未檢測到豇豆胰蛋白酶抑制劑基因序列，被控侵權物山農圣棉1號的基因序列與兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體不同時，原告就失去了主張被告利用轉基因方法育成抗蟲棉山農圣棉1號侵犯了其方法專利的權利。原告的這種失誤，源自其將方法專利即兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用，與兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體的產品專利即基因專利相混淆了。
三、將應由被告舉證的制造方法變?yōu)橛稍媾e證的專利產品，舉證責任分擔錯誤。
《專利法》第六十一條規(guī)定：“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明”。在轉基因專利侵權訴訟中，被告承認山農圣棉1號屬于轉基因抗蟲棉，依據法律規(guī)定，應由被告提供生產轉基因抗蟲棉的方法不同于兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用的證明。原告申請法院委托檢測機構對山農圣棉1號進行基因序列檢測，以證明被控產品中含有涉案專利98102885.3所保護的雙價基因，舉證責任承擔錯誤。
案例二，轉基因抗蟲棉是依照專利方法直接獲得的產品而不是專利產品。將依照專利方法直接獲得的產品按照專利產品提起的單價轉基因植物專利侵權訴訟，原告撤訴 。
中國農科院生物所發(fā)明的“編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體及其應用”，于1999年3月12日獲得專利授權，專利號 95119563.8。該專利權利要求書中共有27項權利要求，其中權利要求1是合成的編碼蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質或其部分的如附圖1所示的核苷酸序列及其同源序列；權利要求2至15是對權利要求1的技術特征描述；權利要求16至27是對表達載體及其應用的技術特征描述。人工合成的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質基因長度1824個堿基。2004年4月27日，該專利轉讓與創(chuàng)世紀公司。
山東棉花研究中心選育的抗蟲棉品種魯棉研37號，是審定品種和申請品種。2009年4月2日，山東棉花研究中心和銀興種業(yè)簽訂合同，許可銀興種業(yè)使用魯棉研37號的種子生產、經營。
2014年5月5日，創(chuàng)世紀公司以銀興種業(yè)生產、經營魯棉研37號的種子侵害其單價轉基因植物專利權為由訴至法院，請求判令被告立即停止侵權行為，賠償原告經濟損失50萬元。
訴訟中，被告提供證據證明魯棉研37號的選育方法是由魯9136與魯99系雜交后系統(tǒng)選育，其產品制造方法不同于專利方法。被告提供證據證明魯棉研37號的轉基因來源于魯棉研16，魯棉研16的轉基因來源于GK-12，GK-12系由中國農科院生物所等單位合作人工合成Bt殺蟲基因，采用花粉管導入泗棉3號系統(tǒng)選育而成，魯棉研37號含有的Bt殺蟲基因來源合法的事實。原告為證明魯棉研37號含有的人工合成Bt殺蟲基因與其專利方法使用的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質基因相同，申請法院調取了與魯棉研37號有關的魯棉研37號、魯棉研16、GK-12的轉基因安全評價申報書。GK-12的轉基因安全評價申報書載明的人工合成Bt殺蟲基因序列雖然也是1824個堿基，但是在第1824個位點上，GK-12的人工合成Bt殺蟲基因序列的堿基是G即鳥嘌呤，與95119563.8方法專利使用的蘇云金芽孢桿菌殺蟲蛋白質基因序列的堿基A即腺嘌呤不同。根據全面覆蓋原則，被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，有一個以上技術特征不相同的，應當認定其沒有落入專利權的保護范圍。由于被控侵權物中的Bt殺蟲基因序列與專利方法使用的Bt殺蟲基因序列在第1824個堿基中有一個技術特征A與G不相同，原告申請撤訴。
一、編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體及其應用方法專利保護的依照專利方法直接獲得的產品是轉基因植物抗蟲棉，而不是編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體。
“編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體及其應用”專利是方法專利，利用該專利方法獲得的對害蟲有抗性或殺傷能力的轉基因植物及其后代是轉基因植物抗蟲棉，抗蟲棉才是依照該專利方法直接獲得的產品；實施該專利方法所利用的由1824個堿基組成的人工合成編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體，是獲得依照該專利方法直接獲得轉基因抗蟲棉的原料，不屬于依照該專利方法直接獲得的轉基因抗蟲棉。因為該專利方法是“編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體及其應用”，而不是人工合成編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體。人工合成編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體未被授予專利權，所以，在第1824個堿基中，用95119563.8包含的人工合成編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體與GK-12包含的人工合成Bt殺蟲基因序列全部技術特征相比，是否有一個以上技術特征不相同也不等同，對于認定被控侵權物是否落入專利權的保護范圍，不具有決定意義。雖然說方法專利編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體及其應用是以編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體作為基礎的，但是編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體及其應用的可專利性并不受編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體的影響。原告要求比較95119563.8專利方法使用的人工合成編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體的基因序列與被控侵權物的人工合成Bt殺蟲基因的基因序列全部技術特征是否相同，是將依照專利方法直接獲得的轉基因抗蟲棉與制造轉基因抗蟲棉的專利方法使用的原料即編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體本身相混淆了。
二、方法專利延及保護范圍。
《專利法》對方法專利的延及保護范圍作出了規(guī)定，即發(fā)明專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。不得使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品，是對方法專利的延伸保護。所謂依照專利方法直接獲得的產品，就是使用專利方法獲得的原始產品。方法專利延及保護不能延及對原始產品作進一步處理后獲得的后續(xù)產品 。
原告提供的證據證明，GK-12系中國農科院生物所等單位合作，人工合成Bt殺蟲基因，采用花粉管導入泗棉3號系統(tǒng)選育而成。中棉所12與GK-12雜交系統(tǒng)選育出魯棉研16。魯9136與魯棉研16雜交系統(tǒng)選育出魯棉研37號。即使GK-12使用的人工合成Bt殺蟲基因與95119563.8專利方法使用的人工合成編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體的基因序列完全相同，采用花粉管導入泗棉3號選育抗蟲棉GK-12的方法與專利方法編碼殺蟲蛋白質融合基因和表達載體及其應用完全相同，GK-12屬于依照專利方法直接獲得的原始產品，因為GK-12的后續(xù)產品是魯棉研16，魯棉研16的后續(xù)產品是魯棉研37號，魯棉研37號是對原始產品作進一步處理后獲得的后續(xù)產品魯棉研16的后續(xù)產品。魯棉研37號是依照專利方法直接獲得的產品GK-12的孫代產品，已經超出了方法專利延伸保護的范圍。
案例三，品種權不是專利權。以抗蟲棉品種種子使用具有合法來源抗辯的雙價轉基因植物專利侵權訴訟，被告敗訴 。
2005年，中國農科院生物所和滄州農科院共同申請了“雙價crylA/CpTI抗蟲棉sGK25（滄198）”在河北省生產應用的安全證書（生產應用）。2007年滄州農科院與冀農公司等簽訂了滄198品種轉讓合同，許可冀農公司生產、經營滄198的種子。創(chuàng)世紀公司以冀農公司未經其許可生產、經營滄198的種子侵害了95119563.8專利兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用的發(fā)明專利權為由訴至法院，要求被告停止侵權、賠償損失50萬元。法院判決支持了原告的訴訟請求。
一、滄198無論是否授權品種，經許可生產、經營其種子都不構成實施專利權的合法來源。
品種權保護的是完成育種的單位或者個人對其授權品種享有的排他的獨占權。方法專利保護的是培育轉基因抗蟲棉的方法和依照專利方法直接獲得的抗蟲棉。品種權和專利權的權利性質不同。滄198即使是授權品種，冀農公司經品種權人許可生產、經營滄198種子的，也不能抗辯專利權人對轉基因抗蟲棉的專利權。
二、經方法專利權人許可，使用、銷售依照該專利方法直接獲得的轉基因抗蟲棉，不侵犯專利權。
《專利法》規(guī)定：未經方法專利權人許可，不得使用、銷售依照該專利方法直接獲得的產品。中國農科院生物所，既是兩種編碼殺蟲蛋白質基因和雙價融合表達載體及其應用的發(fā)明專利的發(fā)明人，又是發(fā)明專利權人，還是滄198農業(yè)轉基因生物安全證書（生產應用）的申請單位。中國農科院生物所作為專利權人，使用自己的專利方法申請滄198的農業(yè)轉基因生物安全證書（生產應用）的行為，不僅不侵權，而且也構成許可滄州農科院生產應用依照該專利方法直接獲得的轉基因抗蟲棉。滄州農科院生產應用依照該專利方法直接獲得的轉基因抗蟲棉，屬于經許可使用專利方法。
中國農科院生物所與創(chuàng)世紀公司間簽訂有《雙價剎蟲基因發(fā)明專利實施許可合同》，雙方各自行為受到合同約束。根據合同約定，中國農科院生物所無權將涉案專利在國內范圍內的棉花領域再許可給他人使用，中國農科院生物所使用涉案專利申請滄198的農業(yè)轉基因生物安全證書（生產應用）的行為，屬于違約行為，但并不構成對自有專利權的侵害，原告的侵權之訴應當駁回。被告冀農公司行使合法來源抗辯權，應以是中國農科院生物所使用涉案專利申請滄198的農業(yè)轉基因生物安全證書（生產應用）為由。原判以侵害專利權為由判決被告敗訴，值得申請再審。冀農公司不服原判申請再審，最高法院業(yè)已裁定提審，但冀農公司又申請撤回申請，令人遺憾。
武合講聯系方式：手機13605306590，郵箱whj148@126.com，地址山東省菏澤市中華路2239號山東貴和律師事務所，郵編274000.
