[ 熊理思 ]——(2013-10-16) / 已閱6958次
論我國刑辯律師保密特權(quán)制度的完善
——以新刑事訴訟法第四十六條為視角
2012年的刑事訴訟法第四十六條新增了辯護(hù)律師的保密特權(quán)——“辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機(jī)關(guān)。”這一條文標(biāo)志著律師保密特權(quán)制度在我國刑事訴訟領(lǐng)域的正式確立。但目前法律對律師保密特權(quán)的具體內(nèi)容及行使程序均缺乏具體規(guī)定。雖然辯護(hù)律師保密特權(quán)在英美法系已有數(shù)百年的歷史，但在我國尚處于起步階段，法律上由模糊到相對完備需要一個過程。下面筆者就這一新制度的法律完善問題提出相關(guān)建議。
一、現(xiàn)有法律規(guī)定的不完備之處
刑事訴訟法第四十六條對我國律師保密特權(quán)的確立具有劃時代意義。條文設(shè)置上，它既從正面對辯護(hù)律師對“執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息”的保密權(quán)予以肯定，又從反面對該特權(quán)作出限制性規(guī)定，將“辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪”的信息排除在保密特權(quán)之外。但作為一項新生事物，刑事訴訟法第四十六條中的律師保密特權(quán)顯得過于單薄，諸多問題還待明確。
1．權(quán)利主體過于狹窄。刑事訴訟法第四十六條實際上只規(guī)定了律師保密特權(quán)的一個方面——律師拒證權(quán)，但這只是律師保密特權(quán)的一個方面。在律師保密特權(quán)中，辯護(hù)律師首先對委托人有保密的義務(wù)，其次才對偵查、公訴、審判機(jī)關(guān)有拒證權(quán)。因此除了律師有拒證權(quán)，委托人也有權(quán)拒證或要求律師拒證。例如，在律師保密特權(quán)發(fā)源地的英美法中，律師保密特權(quán)被稱為“律師——客戶特權(quán)”，其權(quán)利主體是委托人，律師拒證權(quán)也是源于委托人。而在我國其權(quán)利主體卻是律師，換句話說，如果律師放棄這一權(quán)利，委托人不愿意也無可奈何，這顯然違背了保障犯罪嫌疑人、被告人刑事訴訟權(quán)利的立法初衷。
2．對辯護(hù)律師與委托人的身份界定不明。刑事訴訟法第四十六條中的“執(zhí)業(yè)活動”從什么時候起算，是從正式達(dá)成委托協(xié)議之時起算，還是從為委托而進(jìn)行談判之時起算？在此過程中，辯護(hù)律師聘請的律師助理、專業(yè)人士知悉相關(guān)情況的是否也享有保密特權(quán)？委托人除了犯罪嫌疑人、被告人，是否還包括可以代表他們的親屬？委托人為單位的，律師與單位中哪些人的交流屬于保密范圍？
3．受保護(hù)信息的范圍不明確。刑事訴訟法第四十六條規(guī)定辯護(hù)律師“執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息”屬于有權(quán)不予披露的信息。那么，委托人向辯護(hù)律師秘密提交的犯罪工具等物證是否也在此之列呢？再如，委托人向辯護(hù)律師作有罪陳述后又將該信息無意中說給第三人聽的，是否還受保護(hù)呢？對此，有必要通過司法解釋等方法增加第四十六條第二款的例外規(guī)定，以統(tǒng)一司法尺度。
4．特權(quán)的行使程序不明確。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十條對刑事訴訟法四十六條第二款進(jìn)行了補充——“辯護(hù)律師向人民法院告知其委托人或者其他人準(zhǔn)備實施、正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄在案，立即轉(zhuǎn)告主管機(jī)關(guān)依法處理，并為反映有關(guān)情況的辯護(hù)律師保密”，但對第四十六條第一款的權(quán)利如何行使并無規(guī)定。缺乏程序規(guī)定將使權(quán)利形同虛設(shè)，因此必須對律師保密特權(quán)的行使程序予以明確。
5．特權(quán)的存在期限不明確。雙方委托關(guān)系終止后，委托人與辯護(hù)律師過去的秘密交流是否仍受保護(hù)？委托人為自然人的，委托人去世后其相關(guān)信息是否仍受保護(hù)？委托人為機(jī)構(gòu)、組織的，該機(jī)構(gòu)、組織解散后，他們之前的秘密交流是否仍受保護(hù)？
6．保密特權(quán)與其他條文沖突時的解決機(jī)制不明確。為保障律師保密特權(quán)不受侵犯，刑事訴訟法第三十七條增加了“辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽”的內(nèi)容，同時廢除了1996年刑事訴訟法第九十六條“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”的規(guī)定。這些配套措施保障了律師保密特權(quán)的實施，也使訴訟法條文整體上保持和諧，但條文之間仍存在有沖突的地方。例如，刑事訴訟法第四十六條只規(guī)定律師對委托人或其他人準(zhǔn)備或正在實施的某些嚴(yán)重犯罪有報告義務(wù)，而第一百零八條規(guī)定“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報”，這里的“任何單位和個人”當(dāng)然包括律師。因此一百零八條的舉報范圍已超越第四十六條規(guī)定的告知范圍，二者是存在一定沖突。法律上對如何解決辯護(hù)律師可能面臨的兩難境地尚待明確。
二、相關(guān)法律完善建議
1．應(yīng)明確律師保密特權(quán)的功能定位。價值基礎(chǔ)是任何一項法律制度的源泉。因此構(gòu)建一項法律制度時首先要明確其背負(fù)的功能定位。根據(jù)國際刑事司法精神，律師保密特權(quán)的功能主要有以下兩點：一是保護(hù)當(dāng)事人信賴?yán)�。律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系是一種委托關(guān)系，而這種委托關(guān)系的基礎(chǔ)就是相互信賴。這種信賴，是律師得以開展業(yè)務(wù)活動的基礎(chǔ)和前提。二是阻止控訴方從辯護(hù)律師口中得到證明被告人有罪的言詞證據(jù)，這與我國刑事訴訟法“重證據(jù)，不輕信口供”的精神是一致的，律師保密特權(quán)徹底杜絕變相獲得源自被告人的言詞證據(jù)。雖然以上價值觀與我國注重實體真實、打擊犯罪的訴訟傳統(tǒng)存在差異，但任何理由都不能阻擋現(xiàn)代刑事訴訟程序向?qū)怪坪捅Ｗo(hù)人權(quán)方向發(fā)展的步伐。
2．應(yīng)明確律師保密特權(quán)的具體內(nèi)容。在律師保密特權(quán)的具體內(nèi)容設(shè)置上，筆者認(rèn)為我們在很大程度上可以有選擇地借鑒美國法的成熟經(jīng)驗。首先，應(yīng)將委托人納入權(quán)利主體。既然律師保密特權(quán)的主要功能是為了保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，那么他們更加有權(quán)拒絕披露或禁止他人披露與律師秘密交流的信息，而不應(yīng)將這一權(quán)利止步于辯護(hù)律師。其次，保密信息的內(nèi)容應(yīng)包括委托關(guān)系成立前的法律服務(wù)談判。這是因為，委托人向擬聘請的辯護(hù)律師訴說案情后最終卻沒有達(dá)成委托協(xié)議的情形常有發(fā)生，若將這部分交流信息排除在保密信息之外則會使尋求法律服務(wù)的談判缺乏公平交易的基礎(chǔ)。再次，該特權(quán)的期限應(yīng)為永久。這不僅與國際慣例相符，也已在我國《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第39條中有所體現(xiàn)。最后，還要豐富律師保密特權(quán)的例外性規(guī)定，以進(jìn)一步明確該受保護(hù)信息的范圍。例如可將物證、律師-客戶關(guān)系形成前就已存在的書證、委托人明知不相干的第三人在場仍向律師所作的陳述、委托人自愿向第三人泄露的信息等排除在外。
3．應(yīng)明確律師保密特權(quán)的適用程序。首先應(yīng)當(dāng)明確委托人、律師是這一特權(quán)的主體，然后當(dāng)他人要求披露某一信息時，權(quán)利主體必須及時引用該特權(quán)，否則視為放棄。該特權(quán)可在刑事訴訟的任何階段予以引用。若在偵查、審查起訴階段引用的，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)不得強(qiáng)制權(quán)利主體就保密內(nèi)容作證，應(yīng)待進(jìn)入審理階段后由法官作出是否屬于保密范圍的判斷。
4．應(yīng)明確法條沖突時的解決辦法。鑒于刑事訴訟法第一百零八條規(guī)定的含辯護(hù)律師在內(nèi)的人的舉報義務(wù)范圍已超越第四十六條辯護(hù)律師特權(quán)的例外規(guī)定，因此，筆者建議將刑事訴訟法第一百零八條“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報”調(diào)整為“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報，但本法另有規(guī)定的除外�！边@主要是考慮到現(xiàn)代法治精神對辯護(hù)關(guān)系、親屬關(guān)系等特殊信賴關(guān)系的保護(hù)與第一百零八條之間的爭議性比較大，對其增加但書規(guī)定，給律師保密特權(quán)及刑事訴訟法日后的其他可能修改均留有了余地，有利于增強(qiáng)法條之間的兼容性，促進(jìn)法律的不斷完善。
（作者單位：上海市黃浦區(qū)人民法院）
