[ 周江洪 ]——(2013-7-4) / 已閱18357次
首先，關(guān)于抵償協(xié)議（或以物抵債協(xié)議）產(chǎn)生的“給付義務(wù)”與尚未消滅的原債務(wù)的關(guān)系，在本案中尚未得到究明。例如，在他種給付屆期未履行時，債權(quán)人僅得請求原定給付，還是亦得請求他種給付，或者是否應(yīng)先請求他種給付未果時始得請求原定給付，等等。本案中，法院判決只表明了前者未實(shí)現(xiàn)時后者并不消滅，在本案債權(quán)人代位權(quán)糾紛的背景下，只要認(rèn)定了原債務(wù)繼續(xù)存在即得以構(gòu)成債權(quán)人代位權(quán)的行使要件，故無需做具體區(qū)分。當(dāng)然，從《合同法解釋一》第13條的規(guī)定來看，債權(quán)人代位權(quán)指向的是金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，而本案又肯定了債權(quán)人代位權(quán)的成立，故可以推測只要他種給付屆期未履行，原定的給付就尚未被替代，亦可以直接得以請求，而無須先請求他種給付未果時始得請求原定給付。
但是，對于未現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)他種給付的“代物清償”，能否在不消滅原有債務(wù)的前提下依新合同（代物清償協(xié)議）追究債務(wù)人的責(zé)任？抑或是在何種情形認(rèn)定原有債務(wù)已歸消滅？對于這一點(diǎn)，如前所述，因本案為債權(quán)人代位權(quán)糾紛，法院只須認(rèn)定未消滅原債務(wù)即可，無須對此做出詳細(xì)考量。但就實(shí)踐中而言，此前不少案例（包括最高院判決在內(nèi)）并未考慮是否消滅原債務(wù)，而是徑直按照新合同約定對當(dāng)事人采取救濟(jì)措施（如解除、違約金責(zé)任等）。其實(shí)，若肯定按照新合同追究本案次債務(wù)人的責(zé)任，則并不必然不符合《合同法解釋一》規(guī)定之“到期金錢債權(quán)”之要件。原因在于，因次債務(wù)人未履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任，或者是未履行先合同義務(wù)而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任，[28]本身就包含了損害賠償責(zé)任。若以金錢賠償為原則，該損害賠償責(zé)任亦當(dāng)屬到期金錢債權(quán)。當(dāng)然，由于本案債務(wù)人在次債務(wù)人未履行債務(wù)時，尚未請求承擔(dān)金錢賠償責(zé)任，此時的債權(quán)人是否得以徑直代位行使該損害賠償請求權(quán)，尚需進(jìn)一步斟酌和論證。但無論如何，正是因?yàn)榇嬖谶@樣的可能性，本案所確立的“代物清償法律關(guān)系”及其制度仍尚待今后的判例法理進(jìn)一步完善。
其次，債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件是否有重新考慮之必要？本案之所以費(fèi)盡周折地導(dǎo)人了“代物清償法律關(guān)系”，其主要緣由可能在于《合同法解釋一》第13條規(guī)定的“合同法第73條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”。該條明確將其限定為具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。也正是因?yàn)槿绱耍景敢粚徠鞄悯r明地認(rèn)為次債務(wù)人承擔(dān)的“給付土地使用權(quán)的義務(wù)”不屬于《合同法》第73條規(guī)定的“到期債權(quán)”，不符合行使債權(quán)人代位權(quán)的要件。而二審和最高院再審，則利用原金錢給付債務(wù)未消滅這一點(diǎn)回避了該司法解釋的限制。而最高院判決更是明確地導(dǎo)入了“代物清償”的民法原理為其提供注腳。雖然說從確立“代物清償”相關(guān)裁判規(guī)范角度言，其具有積極的作用。但如此費(fèi)勁地導(dǎo)人法律上未加明確規(guī)定的制度，何不如利用現(xiàn)成的制度對司法解釋規(guī)定的“金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”做修正更為合適？畢竟，在《合同法》第73條中只是限定了“專屬于債務(wù)人自身的”到期債權(quán)不得代位行使，并未表明僅得對金錢給付債權(quán)行使代位權(quán)。從立法者將解決“三角債”作為債權(quán)人代位權(quán)制度的主攻對象來看，將其限定為“金錢給付內(nèi)容”可以迅速地實(shí)現(xiàn)金錢債權(quán)回收功能，有其合理性。若依該制度目的，要達(dá)成清理三角債之目的，須在行使代位權(quán)的同時，債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人三者之間的相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)均歸消滅才得以達(dá)成�！逗贤ń忉屢弧返�20條正是這一目的之體現(xiàn)。然而，目前學(xué)界對于司法解釋限定債權(quán)人代位權(quán)客體的批判并不在少數(shù)，[29]能否利用這一制度目的對《合同法解釋一》第13條做限縮解釋？即，只有在對金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)行使代位權(quán)時，才得以構(gòu)成該司法解釋第20條（債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的相應(yīng)債權(quán)債務(wù)即予消滅）規(guī)定的法律效果；反過來，并非達(dá)成該效果的債權(quán)人代位權(quán)客體（如作為“入庫規(guī)則”的責(zé)任財(cái)產(chǎn)保全），并不一定非要限于金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。當(dāng)然，這一改造能否得以實(shí)施，仍然有待今后判例法理的發(fā)展或司法解釋的修改。而本案最高院判決，雖然援引了《合同法解釋一》第20條，以存在金錢債權(quán)為前提肯定了債權(quán)人代位權(quán)的行使，但并未明確對非金錢債權(quán)能否行使債權(quán)人代位權(quán)的態(tài)度。由于該點(diǎn)并不在本案判決的射程范圍之內(nèi)，須考察最高院直接涉及債權(quán)人代位權(quán)指向之案例始能得出其結(jié)論，故此處不詳細(xì)展開。
注釋:
[1]以下簡稱“本案”。本案公布在《最高人民法院公報(bào)》（以下簡稱“《公報(bào)》”） 2012年第6期，原案件標(biāo)題為“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、成都港招實(shí)業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、海南民豐科技實(shí)業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”。以下梳理根據(jù)《公報(bào)》內(nèi)容整理。
[2]關(guān)于第二個問題，最高院認(rèn)為，“《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》所確立的法人財(cái)產(chǎn)原則、企業(yè)債務(wù)承繼原則以及企業(yè)債務(wù)隨企業(yè)財(cái)產(chǎn)變動原則，旨在防止企業(yè)在改制過程中造成企業(yè)財(cái)產(chǎn)流失，避免損害債權(quán)人的利益。企業(yè)改制或者改造只是企業(yè)變更的一種形式，根據(jù)法人財(cái)產(chǎn)原則和企業(yè)債務(wù)承繼原則，變更設(shè)立后的公司應(yīng)當(dāng)承繼原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)。雖然招商局公司在改制時與成都港招公司簽訂了《債權(quán)、務(wù)及資產(chǎn)處置協(xié)議》，但無論是招商局公司對成都港招公司負(fù)有的3481.55萬元的債務(wù)，還是招商局公司欠招商銀行的230萬美元的貸款，均是招商局公司改制前的對外負(fù)債，根據(jù)法人財(cái)產(chǎn)原則以及企業(yè)債務(wù)承繼原則，改制后的招商房地產(chǎn)公司均應(yīng)負(fù)責(zé)償還改制前的招商局公司的債務(wù)”。對于這一點(diǎn)，涉及的是企業(yè)改制時的債務(wù)承擔(dān)問題，與本文擬探討的債權(quán)人代位權(quán)與代物清償協(xié)議的問題關(guān)系不大，故在后述裁判理由及評釋中不做詳細(xì)探討。
[3]全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社1999年版，第37頁。
[4]葛云松：《物權(quán)行為：傳說中的不死鳥—〈物權(quán)法〉上的物權(quán)變動模式研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期。
[5]王家福、梁慧星主編：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第198頁；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第265頁；王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由•債法總則編•合同編》，法律出版社2005年版，第148頁；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第132頁；王利明：《合同法研究》（第二卷）（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第279頁；柳經(jīng)緯主編：《債法總論》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第149頁。
[6]關(guān)于代物清償?shù)谋容^法學(xué)說狀況，參見陳自強(qiáng)：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第259頁以下；高治：《代物清償預(yù)約研究—兼論流擔(dān)保制度的立法選擇》，載《法律適用》2008年第8期。
[7]謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第203頁。
[8]王利明：《合同法研究》（第二卷）（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第280頁。
[9]崔軍：《代物清償?shù)幕疽?guī)則及實(shí)務(wù)應(yīng)用》，載《法律適用》2006年第7期。
[10]翟云嶺、于靖文：《代物清償理論剖析》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。
[11]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第133頁；崔建遠(yuǎn)：《以物抵債的理論與實(shí)踐》，載《河北法學(xué)》2012年第3期。
[12]柳經(jīng)緯主編：《債法總論》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第150頁。
[13]從本案最高院判決理由看，本案并未采納“實(shí)踐性合同說”；但在《公報(bào)》刊載的“裁判摘要”則明顯修改了法院的判決理由，認(rèn)為“債務(wù)人與次債務(wù)人約定以代物清償方式清償債務(wù)的，因代物清償協(xié)議系實(shí)踐性合同，……”，認(rèn)為本案中的協(xié)議為實(shí)踐性合同，即以“實(shí)際履行”作為代物清償協(xié)議的成立要件，與判決理由中所表述的“未生效”，存在明顯不同。鑒于“裁判摘要”的事后歸納特性，本文仍以法院判決理由分析該案件。
[14]事實(shí)上，其構(gòu)成類似于比較法上的“新債清償”，即債務(wù)人因清償舊債務(wù)而與債權(quán)人成立負(fù)擔(dān)新債務(wù)的合同，新債清償合同成立時，舊債務(wù)即告暫時停止作用，新債務(wù)屆期不履行時，舊債務(wù)回復(fù)作用（參見崔建遠(yuǎn)：《以物抵債的理論與實(shí)踐》，載《河北法學(xué)》2012年第3期）。
[15]未經(jīng)特別說明，以下案例均出自北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。
[16]黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2011）齊民申字第46號。
[17]上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民四（商）終字第1392號。
[18]上海市高級人民法院（2009）滬高民二（商）終字第43號。
[19]南京市中級人民法院（2008）寧民二終字第411號。
[20]最高人民法院（2004）民二終字第168號。
[21]最高人民法院（2001）民二終字第179號。
[22]最高人民法院（2002）民二提字第15號。
[23]除了上述案例，《人民法院報(bào)》也刊載過一些“以物抵債”的案例。例如，張新：《本案以房抵債協(xié)議構(gòu)成新債清償》，載《人民法院報(bào)》2006年11月29日第6版。不過，該文作者認(rèn)為，該案并不構(gòu)成以受領(lǐng)交付為要件的代物清償，而是構(gòu)成不消滅原有金錢債務(wù)的“新債清償”。
[24]陳自強(qiáng)：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第265頁。
[25]崔建遠(yuǎn)：《以物抵債的理論與實(shí)踐》，載《河北法學(xué)》2012年第3期。
[26]為區(qū)別于指導(dǎo)案例制度下的指導(dǎo)性案例的作用，就《最高人民法院公報(bào)》刊載的案例，此處不用“指導(dǎo)效力范圍”或“射程”的表述，而用“參考效力范圍”的表述。
[27]在傳統(tǒng)民法理論上，通常認(rèn)為只要構(gòu)成了代物清償即消滅原有法律關(guān)系，且該代物清償須現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)他種給付。但本案中，最高院判決明確將未現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)時的情形也稱為“代物清償法律關(guān)系”，無疑是擴(kuò)大了傳統(tǒng)民法對該稱謂的外延，也在一定程度上模糊了代物清償與新債清償?shù)慕缦蓿P(guān)于代物清償與新債清償?shù)膮^(qū)別，參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第301頁）。
[28]依傳統(tǒng)理解，代物清償為實(shí)踐性合同。實(shí)踐性合同產(chǎn)生的不是當(dāng)事人的給付義務(wù)，而只是先合同義務(wù)，違反它可構(gòu)成締約過失責(zé)任（參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第32頁）。
[29]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第330頁。
出處:《交大法學(xué)》2013年第1期
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