[ 張生貴 ]——(2013-5-27) / 已閱5991次
資深律師觀察“紅罐”爭(zhēng)奪戰(zhàn)
一個(gè)“紅罐”兩家爭(zhēng)奪，“王老吉”與“加多寶”關(guān)于“紅罐”歸屬之戰(zhàn)打的正酣，這場(chǎng)互為原、被告的官司，原本一案在北京立案、另一案在廣州立案，高院以方便審理為由，兩案合并放到廣州審理。這是一起號(hào)稱商品包裝裝潢第一案的紅罐之爭(zhēng)如何一錘定音，紅罐到底是誰的？商界都從各自的角度做出判斷，有人預(yù)言，如果某一天既便紅罐權(quán)屬有了定局，相信涼茶市場(chǎng)的格局也不會(huì)輕易改變。
各說自話亮各自觀點(diǎn)
5月14日的庭審廣藥集團(tuán)要求播放PPT，用以說明廣藥與涉案商品裝潢的關(guān)系，與該P(yáng)PT一并出現(xiàn)的還有廣藥當(dāng)庭提供的13份新證據(jù)。
加多寶方面的代理人當(dāng)庭提出反對(duì)意見，認(rèn)為該組證據(jù)超出舉證期限，但法官最終決定同意廣藥提交這些證據(jù)，并讓加多寶方面的代理人表達(dá)意見并在合理時(shí)間內(nèi)提出質(zhì)證意見。
加多寶的認(rèn)為：王老吉混淆了“商標(biāo)”和“裝潢”的不同，裝潢自始至終就是加多寶的。
王老吉的觀點(diǎn)：商標(biāo)是誰的裝潢就是誰的，“王老吉”的商標(biāo)被收回了，其紅罐裝潢也應(yīng)該一并收回。
5月14日加多寶在廣州幾大媒體刊登軟文廣告，標(biāo)題是“沒有加多寶就沒有紅罐涼茶”；5月16日廣州幾大主流媒體以及全國(guó)部分媒體頭版均出現(xiàn)一則半版廣告，標(biāo)題是“紅罐裝潢應(yīng)歸屬?gòu)V藥王老吉”，副標(biāo)題為最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭蔣志培原庭長(zhǎng)及權(quán)威專家一致認(rèn)為。
商品的裝潢是為了識(shí)別與美化商品而在商品或者包裝上附加的文字、圖案、色彩與排列組合。商品裝潢中然側(cè)重于對(duì)商品的裝飾和美化作用，但具有顯著性的商品裝潢的圖案可以被作為商標(biāo)依法注冊(cè)，在這種情況下，該商品裝潢又具有商標(biāo)性質(zhì)，享有商標(biāo)專用權(quán)，本案所涉及的商品裝潢即屬上述情形，目前，法律沒有明確對(duì)如何判斷商品裝潢與注冊(cè)商標(biāo)近似的明確規(guī)定，但鑒于商品裝潢與注冊(cè)商標(biāo)在表現(xiàn)形式上具有一定的共同點(diǎn)，判斷商品商標(biāo)近似的規(guī)定同樣對(duì)判斷包裝裝潢近似具有指導(dǎo)意義。
雙方都投放有利于自身的廣告，以引導(dǎo)社會(huì)各界對(duì)此次事件的結(jié)果，提高此次庭審的關(guān)注度，進(jìn)一步提升品牌知名度。從法律角度看，此舉并不能對(duì)庭審結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，5月16日廣州藥業(yè)股票下跌幅度接近6%。
庭審結(jié)束前，主審法官詢問加多寶和廣藥有無和解意愿，加多寶方面的代理人對(duì)法官表示要詢問加多寶方面的意愿再向法庭提交回復(fù)；王老吉的代理人在現(xiàn)場(chǎng)回復(fù)說要等到權(quán)利明確后希望能夠調(diào)解。
從2012年5月份開始，兩方誰也不愿意失去既得利益，和解一直都存在可能，這場(chǎng)訴訟是商標(biāo)爭(zhēng)奪案的一個(gè)延續(xù)，商標(biāo)官司打完了，沒有和解，裝潢權(quán)的官司打得正緊，也有人說雙方當(dāng)事人無法和解。
“紅罐”歸屬有利于提升市場(chǎng)占有率
紅罐的歸屬對(duì)于兩方都至關(guān)重要，事關(guān)消費(fèi)者對(duì)品牌的認(rèn)知，對(duì)加多寶守住行業(yè)目前的市場(chǎng)位置或廣藥追趕加多寶都非常重要。失去紅罐裝潢權(quán)的一方，會(huì)面臨致命打擊，可能面臨消費(fèi)群體的流失，需要承擔(dān)設(shè)計(jì)新包裝并被消費(fèi)者重新接受、認(rèn)知的時(shí)間及營(yíng)銷成本。
也有人認(rèn)為紅罐歸屬權(quán)案件的結(jié)果不會(huì)影響雙方在市場(chǎng)里的現(xiàn)有狀況，不管紅罐的使用權(quán)給了加多寶還是廣藥，都不可能阻止另外一方繼續(xù)使用紅色罐體。既然不可能阻止另一方繼續(xù)使用，那么這場(chǎng)官司的輸贏對(duì)另外一方就沒有多大意義，這僅僅是商標(biāo)案的延續(xù)，不能因?yàn)槟阌眉t色別人就不能用紅色，顏色不可能有歸屬權(quán)。
打官司的過程本身就是爭(zhēng)奪市場(chǎng)
事實(shí)上企業(yè)間的爭(zhēng)斗，本身就屬于一種營(yíng)銷方式，可以迅速提升自己的知名度，其他企業(yè)的知名度會(huì)被遮蓋。通過訴訟，加多寶一方面能夠提高營(yíng)銷率，從而強(qiáng)化其品牌在消費(fèi)者心目中的印象。廣藥也可通過官司制約加多寶的發(fā)展速度，為廣藥王老吉涼茶爭(zhēng)奪市場(chǎng)份額贏取更多機(jī)會(huì)。
該案不論哪一方涉嫌侵權(quán)，都將伴隨著高昂的侵權(quán)費(fèi)用。加多寶、廣藥分別提出了3096萬元、1.5億元的經(jīng)濟(jì)損失賠償請(qǐng)求。為了使得賠償請(qǐng)求有理有據(jù)，法庭當(dāng)即決定封存加多寶公司、大健康公司的部分賬冊(cè)進(jìn)行審計(jì)，并于16日公開搖珠，選定大信會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司廣東分所進(jìn)行本次審計(jì)。
律師認(rèn)為最大的贏家是善意共存
針對(duì)裝潢之爭(zhēng)，司法有較大的裁判或界定空間和余地。相關(guān)法律制度的具體運(yùn)用可以參照關(guān)于審理商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定，涉及商標(biāo)及包裝裝潢權(quán)法律制度當(dāng)中，判斷侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定依據(jù)商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定看比較明確，就本案而言，首先要解決的是紅罐包裝是否構(gòu)成對(duì)商標(biāo)的近似性侵權(quán)，雙方都無法證明曾注冊(cè)的商標(biāo)包含紅罐或顏色圖案的組合，僅僅在于爭(zhēng)奪紅罐或顏色與圖案組合的設(shè)計(jì)，盡而達(dá)到確權(quán)目的，如果都無法證明紅罐及顏色圖案組合有過商標(biāo)注冊(cè)，則爭(zhēng)點(diǎn)主要集中在包裝裝潢的在先使用權(quán)，注冊(cè)商標(biāo)與商品裝潢之間的比對(duì)就不能成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，在相同或者類似商品上使用他人相同或者近似商標(biāo)或者包裝裝潢的構(gòu)成侵權(quán)，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定，商標(biāo)法第52條規(guī)定的商標(biāo)（包裝裝潢）近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)、包裝裝潢與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。該解釋第10條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第52條的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似，按照以下原則進(jìn)行：一是以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；二是既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；三是判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)顯著性和知名度。據(jù)此，商標(biāo)裝潢侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)是清析的，而且在認(rèn)定商標(biāo)裝潢近似度時(shí)，只考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度，不考慮被訴侵權(quán)商標(biāo)的具體情況。
近年來，最高人民法院的一些司法文件提出了商標(biāo)侵權(quán)判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)，最高院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見指出，對(duì)于因歷史原因造成的注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)名稱的權(quán)利沖突，當(dāng)事人不具有惡意的，應(yīng)當(dāng)視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，公平合理地解決沖突，不宜簡(jiǎn)單地認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財(cái)產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊(cè)商標(biāo)，因超過商標(biāo)法規(guī)定的爭(zhēng)議期限而不可撤銷的，在先權(quán)利人仍可在訴訟時(shí)效期間內(nèi)對(duì)其提起侵權(quán)的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔(dān)停止使用該注冊(cè)商標(biāo)的民事責(zé)任。最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見指出，要妥善處理最大限度地劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。
相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場(chǎng)格局，防止簡(jiǎn)單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者之間的包容性發(fā)展。
最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見第一條規(guī)定，人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，對(duì)于尚未大量投入使用的訴爭(zhēng)商標(biāo)，在審查判斷商標(biāo)近似和商品類似等授權(quán)確權(quán)條件及處理與在先商業(yè)標(biāo)志沖突上，可依法適當(dāng)從嚴(yán)掌握商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，充分考慮消費(fèi)者和同業(yè)經(jīng)營(yíng)者的利益，有效遏制不正當(dāng)搶注行為，注重對(duì)他人具有較高知名度和較強(qiáng)顯著性的在先商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)識(shí)、企業(yè)名稱等商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的保護(hù)，盡可能消除商業(yè)標(biāo)志混淆的可能性；對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭(zhēng)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場(chǎng)秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場(chǎng)實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，對(duì)確已善意使用或者共存的商標(biāo)，在侵權(quán)判斷時(shí)有例外規(guī)定。2012年9月份召開的“中歐商標(biāo)混淆可能性研討會(huì)”上，曾就“保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場(chǎng)秩序相協(xié)調(diào)”的例外精神有過討論，當(dāng)時(shí)提出的問題是，這種例外規(guī)定是否使侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確或者模糊了？是否削弱了注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)？是否設(shè)定了不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的新的例外？實(shí)際上，后來的這些規(guī)定都是商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的一些具體化。
現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系越來越復(fù)雜，商標(biāo)侵權(quán)判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)必須適應(yīng)這些新的變化，符合現(xiàn)實(shí)生活的需要。只所以規(guī)定上述例外的特殊情況，仍然是立足于商標(biāo)侵權(quán)判斷的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，即在上述情況下，由于案件事實(shí)本身的特殊性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有混淆的可能性，因而不認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的根據(jù)仍然是不構(gòu)成混淆性近似。這些例外標(biāo)準(zhǔn)顯然具有利益衡平的意蘊(yùn)，即在這種特殊情況下，如果認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，會(huì)導(dǎo)致利益的不公平和不平衡。
類似于外觀裝潢等描述性商標(biāo)標(biāo)識(shí)，由于其本身具有描述性，無法直接起到區(qū)別商標(biāo)來源的作用，其禁止他人使用的權(quán)限范圍就受到較大的限制，參照商標(biāo)法實(shí)施條例第49條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名、注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。
訟爭(zhēng)的紅罐包裝裝潢是一種主體為紅顏色的包裝罐體，如果被控產(chǎn)品外包裝含有顏色成份，生產(chǎn)者出于說明或客觀性描述商品特點(diǎn)，且以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以使用，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)來源混淆的，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。判斷是否屬于善意、是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。從兩者商品外包裝看，各自銷售商品包裝裝潢的顯著位置突出標(biāo)明“王老吉”或“加多寶”字樣，從文字商標(biāo)上足可以區(qū)分商品的來源，外包裝裝潢標(biāo)識(shí)，僅僅具有描述性特征，字體商標(biāo)明顯大于其他標(biāo)注，并且所采用的字體區(qū)別明顯，外包裝為“紅罐”的使用方式，沒有超出客觀描述商品的正當(dāng)使用界限，因此，律師認(rèn)為，善意共存才是解決雙方爭(zhēng)議的最佳。<北京市世紀(jì)律師事務(wù)所張生貴>
