[ 姚魏 ]——(2003-12-15) / 已閱36505次
《行政許可法》與反腐敗
（姚魏 上海社會科學(xué)院 本文原載于《社會觀察》2003年第3期，有刪節(jié)）
今年8月27日，歷經(jīng)全國人大常委會四次審議，一部備受關(guān)注的法律——《行政許可法》獲得通過。普遍認為，這部法律是對行政審批改革成果的鞏固，是反腐倡廉的重要舉措，是政治文明建設(shè)的里程碑。自從1989年制定的《行政訴訟法》使我國產(chǎn)生了現(xiàn)代意義的行政法后，《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》直至現(xiàn)在的《行政許可法》延續(xù)了相同的立法理念，即行政法不僅是治民的法，也是治官的法，既要防止相對人濫用權(quán)利，又要制約行政主體濫用權(quán)力，唯有在平衡理論指導(dǎo)下的行政法才能適應(yīng)市場經(jīng)濟和民主政治的需要。當前，為了改變行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)失衡的現(xiàn)狀，行政領(lǐng)域的立法力圖矯枉過正，淡化管理的色彩，加強控權(quán)的力度�！缎姓S可法》順應(yīng)了這一趨勢，并且在借鑒以往立法成果的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，為有效抑制腐敗提供了法律保障。
《行政許可法》——你能為反腐敗做些什么？
行政許可（亦稱行政審批）制度是國家對社會經(jīng)濟生活進行管理與控制的重要手段，它可以克服人們的自利行為給社會帶來的負外部性，如發(fā)放排污許可證；它也可以激勵給社會帶來正外部性的人增加產(chǎn)品供給，如對專利的許可保護；它還可以抑制社會成員對不具有競爭性與排他性的公共物品的過度消耗，如對私人采礦權(quán)的審批�？梢姡姓䦟徟菄矣脕韽浹a市場缺陷的有效手段，是政府不可或缺的管理工具�？墒沁@項制度卻為大多數(shù)國人所詬病，人們常常痛陳它的弊端——設(shè)定權(quán)混亂、重審批輕監(jiān)管、自由裁量權(quán)過大、亂收費等等，更重要的是，行政領(lǐng)域內(nèi)的腐敗大多發(fā)生在審批環(huán)節(jié)上，許多領(lǐng)導(dǎo)干部利用審批權(quán)謀取私利。在民眾的強烈呼聲下，世界上獨一無二的《行政許可法》誕生了，它成為廉政制度建設(shè)的新亮點，它所確立的諸多原則成為反腐敗的“防火墻”。
《行政許可法》確立了便民原則。它從根本上轉(zhuǎn)變了行政機關(guān)的角色定位。在計劃經(jīng)濟思維模式下，政府把整個社會都納入到自己的控制范圍，壟斷著一切社會資源的分配，而配置資源的主要方式就是審批，所以行政機關(guān)總是把審批看成是自己的固有權(quán)力和對相對人的恩賜。便民原則的確立使得政府既是管理者也是服務(wù)者。對符合條件的申請進行審批，政府不應(yīng)再看作是對申請人的“賦權(quán)”，而是法律規(guī)定其必須作為的義務(wù)。這極大地改變了為官者的權(quán)力本位思想，增強了為人民服務(wù)的意識，從思想上阻抑了造成腐敗的主觀條件的生成。更重要的是，它使行政機關(guān)利用審批搞腐敗的難度加大。僅從行政許可的申請和受理環(huán)節(jié)我們就可窺見一斑：首先，申請形式?jīng)]有限定，除當面申請以外，申請人可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等任一方式提出；其次，申請環(huán)節(jié)大為簡化，審批應(yīng)當由多個機關(guān)或者同一機關(guān)的多個機構(gòu)辦理的，可以由其中一家統(tǒng)一受理并統(tǒng)一送達，或者集中起來聯(lián)合辦理；再次，受理決定當場作出，若申請材料不合格，必須當場或在五日內(nèi)一次性告知需補正的內(nèi)容。可見，便民原則不僅減輕了申請人“跑圖章”的負累，而且使申請人與審批機關(guān)直接接觸的范圍減小，次數(shù)減少，申請人不必再看辦事人員的臉色行事，不給好處不辦事的狀況也會有所改觀，造成官員腐敗的客觀條件將隨之減少。
《行政許可法》確立了許可設(shè)立法定原則，即設(shè)定許可的內(nèi)容、主體、程序皆須法定。首先，法律規(guī)定只有六類直接關(guān)系國家、社會重大利益的事項可以設(shè)定許可，而通過社會、市場自行管理以及事后監(jiān)督就能規(guī)范的事項可以不設(shè)許可�？梢�，行政機關(guān)不僅把自己專屬的行政審批權(quán)部分讓渡給社會，而且將本屬于社會的自治性管理權(quán)歸還給原主。腐敗就是利用公權(quán)謀取私利，權(quán)力越大腐敗的機會也就越多。政府的審批權(quán)隨著放權(quán)、還權(quán)的過程逐步萎縮，以權(quán)謀私的現(xiàn)象將減少。同時，市民社會的興起可以形成一支外部監(jiān)督力量，這對反腐敗的作用也不可低估。其次，行政機關(guān)不論層級高低都熱衷于設(shè)定審批，這成為部門腐敗的最大根源。“權(quán)力部門化，部門利益化，利益法定化”就是對這種現(xiàn)象的概括。大量設(shè)定審批的背后是巨大的利益驅(qū)動，多一項審批就多一項收費。今后，行政許可只能由法律、行政法規(guī)和地方法規(guī)設(shè)定，規(guī)章的設(shè)定權(quán)被基本排除（只有省級地方規(guī)章可設(shè)臨時性許可），這些做法不僅使地方和行業(yè)的保護主義有所收斂，而且讓貪官污吏難以斂財。再次，《行政許可法》對設(shè)定許可的程序作了嚴格的規(guī)定，最值得一提的是，在設(shè)定許可之前應(yīng)當通過聽證會、論證會的形式聽取民意。這就兼顧了管理的需要和老百姓的利益，減少了專門為收費而設(shè)定的許可事項，抑制了腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。
《行政許可法》確立了程序正義原則。因為法律不可能為所有的許可事項規(guī)定實體要件，所以審批行為更具自由裁量性，容易使審批者濫用職權(quán)。程序正義原則將使制度缺陷得到有效彌補。第一，審查受時間限制。行政機關(guān)除當場作出許可外，審查的時限是20日，聯(lián)合審查的時限是45日（經(jīng)批準可分別延長10日和15日，但是應(yīng)當告知理由）。用拖延戰(zhàn)術(shù)迫使申請人給好處的做法行不通了，違反審查期限的人員必將受到追究。第二，政務(wù)必須公開。一方面，行政許可的規(guī)定應(yīng)當公布，未經(jīng)公布的，不得作為實施行政許可的依據(jù)；另一方面，行政機關(guān)作出的行政許可決定，應(yīng)當予以公開，公眾有權(quán)查閱。俗話說，陽光是最好的防腐劑。有了公開制度，腐敗就無處藏身。第三，推行聽證程序。告知、回避、公開、說明理由等規(guī)定都強化了行政機關(guān)程序上的義務(wù)，更體現(xiàn)了聽證是一種更加公平的準司法程序。這不僅有利于查清客觀事實，更加公正地作出裁判，而且能顧全申請人、利害關(guān)系人各方面的利益和要求。在一定程度上，聽證制度限制了行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，防止了權(quán)力的濫用。
《行政許可法》確立了審批與監(jiān)管并重原則。一方面，上級行政機關(guān)應(yīng)當加強對下級行政機關(guān)實施行政許可的監(jiān)督，另一方面，行政機關(guān)應(yīng)當加強對被許可人從事許可活動的監(jiān)督。從經(jīng)濟學(xué)的眼光看，在權(quán)錢交易下，貪官與企圖通過不正當手段獲得審批的人形成了博弈關(guān)系，他們都存在利益最大化的傾向，且一方在選擇策略時要判斷另一方的行動模式。在重審批輕監(jiān)管的情況下，行賄方考慮到只需一次性買通審批人就可一勞永逸地獲益，受賄方也認為自己有利可圖，因而交易達成。在審批和監(jiān)管并重的情況下，受賄方的行為模式被法律強制改變，定期監(jiān)督相對方既是其權(quán)力也是其義務(wù)，而行賄方為了讓“不當?shù)美本S持下去，就要支付更多的“成本”；當支出超過預(yù)期可得利益時，他的最優(yōu)選擇就是把行賄的支出轉(zhuǎn)移到待審項目的完善上，使之真正達到審批的要求。因此制度改進后的博弈結(jié)果使得腐敗現(xiàn)象減少，社會收益增多�？梢灶A(yù)見，最近經(jīng)常發(fā)生的煙花廠爆炸、學(xué)生食物中毒的事故，在審批部門加強長效監(jiān)管后，一定會大幅度減少。
此外，《行政許可法》還確立了諸如信賴利益保護、權(quán)責(zé)一致等許多原則，在此不作贅述。可見，從法律上防止行政許可過程中出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象，是《行政許可法》立法的最基本的出發(fā)點；《行政許可法》所確立的各項原則，也確實從各個角度有效地實現(xiàn)著這個立法目的。
《行政許可法》——你是反腐敗的靈丹妙藥嗎？
《行政許可法》的確是一部反腐敗的力作，將為我國的廉政制度建設(shè)作出貢獻。但是，如果你認為，它是反腐敗的靈丹妙藥，能根治腐敗，那就錯了。筆者認為，反腐敗從來就沒有靈丹妙藥。世界上的任何國家，即使政治非常民主、制度十分健全，腐敗依然會發(fā)生。任何制度都只能從不同角度抑制某一部分腐敗，這就好比我們不能拿一種抗生素對付所有的細菌。反腐敗是一個長期的艱巨的政治任務(wù)，是一個需要全人類共同克服的世界性難題，是一個由林林總總、互為倚重的多種制度構(gòu)架而成的系統(tǒng)工程。
從腐敗發(fā)生的范圍來看，《行政許可法》不可能防止所有的腐敗。所謂腐敗就是一切利用公權(quán)謀取私利的不正當行為。從公權(quán)的性質(zhì)來看，腐敗包括了國家機關(guān)的腐敗，執(zhí)政黨內(nèi)的腐敗，還有其它擁有公權(quán)的組織的腐��；從謀私利的主體來看，腐敗包括了集體（部門）腐敗和個人腐敗�？梢姡姓S可法僅僅規(guī)制了國家機關(guān)的一部分——行政機關(guān)的部分行為——審批行為，即只能抑制行政機關(guān)在審批環(huán)節(jié)中搞的腐敗。首先，作為執(zhí)政黨，中國共產(chǎn)黨內(nèi)部也存在著腐敗問題。長期以來，黨政不分，黨管干部，黨管一切，但是它又很少受到像西方執(zhí)政黨那樣的議會控制，同時，檢察機關(guān)、監(jiān)察部門、紀委都是受同級黨委領(lǐng)導(dǎo)的，由它們監(jiān)督本級領(lǐng)導(dǎo)干部的做法，存在制度上的缺陷，所以黨內(nèi)的腐敗比較嚴重。其次、司法腐敗也是群眾非常關(guān)注的問題。司法公正是公民權(quán)利保障的最后一道防線，失去了它，社會就無正義可言，國家就會陷入混亂。當前，司法權(quán)常常受到黨政機關(guān)的不當干涉。失去獨立的司法權(quán)必然腐敗叢生。再次，行政機關(guān)用于國家行政管理的手段很多，不只是行政審批一種，雖然行政審批環(huán)節(jié)最易產(chǎn)生腐敗，但是行政處罰、行政強制（執(zhí)行）、行政復(fù)議等領(lǐng)域也都可能發(fā)生腐敗，我們應(yīng)當全面關(guān)注一切行政行為的廉潔性。最后，審批權(quán)也不是僅僅掌握在行政機關(guān)手中，有一部分已經(jīng)通過法律、法規(guī)的形式授權(quán)給社會中介組織行使，此時社會中介組織使用的也是公權(quán)力，濫用它也是腐敗。
從《行政許可法》本身來看，它自有其先天不足，它不能完全抑制審批環(huán)節(jié)的腐敗。首先，《行政許可法》的一些條文看似斬斷了腐敗的源頭，其實它僅僅使得腐敗的形式發(fā)生了變化。例如，行政審批不得收費的規(guī)定，使部門腐敗的行為有所收斂，但是加大了個人腐敗的可能性。如政府對特許事項采取人為控制，使得稀缺資源的供應(yīng)價格低于理論意義上的市場均衡價格，造成此類資源的供應(yīng)缺口，如果市場均衡價格與人為確定的低價間的差額沒有用于政策設(shè)定的國家整體發(fā)展目標，即成為“租”。過去 “租”的一部分被大大小小的行政審批部門用收費的形式“尋”去了。禁止收費后，資源還是稀缺的，人們還是想盡辦法得到它，申請人就可能以更加隱蔽的形式把“租”的一部分以賄賂的形式交給握有實權(quán)的個人，造成個人腐敗的增多。其次，《行政許可法》的實體性規(guī)定過于原則，對審批行為的規(guī)制主要還是體現(xiàn)在程序上。例如，本法只是籠統(tǒng)地規(guī)定了六類事項可以設(shè)定許可，一般情況下，法律還應(yīng)設(shè)置排除條款彌補正面規(guī)定的不足，但隨后規(guī)定的卻是四類“可以不設(shè)行政許可”的事項，“可以不”三個字不帶有強制性，并沒有排除不能設(shè)定許可的事項，實踐中，如果許可設(shè)定機關(guān)不能準確地把握，或者不愿善意地理解立法的精神，就很有可能使法律的原則性規(guī)定流于形式，從而讓某些腐敗分子鉆了法律的空子。再次，提高設(shè)定許可的規(guī)范層級也不能絕對抑制腐敗。一般認為，立法主體的層級越高，所代表的民意就越廣泛，所立的法就越具有民主性。但是行政立法應(yīng)當例外，因為除了追求經(jīng)濟利益以外，行政機關(guān)還有擴張權(quán)力和便宜行事的需要。今后，原先由各部委設(shè)定的許可事項將轉(zhuǎn)交給國務(wù)院設(shè)定，權(quán)力的集中使得腐敗的數(shù)量減少，但是腐敗的“質(zhì)量”也許會提高。而且國務(wù)院不可能親自設(shè)定各個領(lǐng)域的許可事項，制定行政法規(guī)的具體操作必須由相關(guān)部委完成，包括立法建議、立法調(diào)研、草案編寫等等。這在某種程度上還是部門立法，可能摻雜部門利益，造成本應(yīng)取締的審批項目反而得到了行政法規(guī)的保留。
從法律的執(zhí)行角度來看，《行政許可法》對反腐敗的有效性受到兩方面的挑戰(zhàn)。一方面，人民群眾用法律維護自身權(quán)益的意識淡薄�！缎姓V訟法》已經(jīng)施行了十多年，但是“民告官”的案件卻寥寥無幾，許多老百姓對腐敗現(xiàn)象采取漠視或者容忍的態(tài)度，民間甚至提出了“肥豬理論”（大意為：貪官肥了，胃口小了；新官來了，貪得多了），客觀上造成腐敗現(xiàn)象更加嚴重。如今，我國的法律逐步健全，為反腐敗提供了制度保障，但是作為受益者的老百姓，由于法治觀念談薄，卻將其擱置一旁。如果他們還把《行政許可法》僅僅看作擺設(shè)，即使條文規(guī)定得再好，也會失去反腐敗的效用。另一方面，任何反腐敗的措施都會受到腐敗分子的抵制，《行政許可法》也不例外。由于行政許可涉及權(quán)力與利益的分配與再分配，必然會引起既得利益集團的反對，它們會設(shè)法規(guī)避法律的制約。前一段時間，行政審批制度改革在全國各級政府內(nèi)展開，中央與地方都砍去了一半的審批項目，但大多是一些不常用或是不收費的項目，觸及地方與部門根本利益的項目幾乎未動。由此可見，行政部門頑固地守護著自己的既得利益，改革難度很大。同時隨著法律對審批行為的控制加強，腐敗分子的注意力會轉(zhuǎn)移到其它領(lǐng)域，企圖失之東隅，收之桑榆。例如，收容審查制度被廢除后，勞動教養(yǎng)案件就大幅增加，后者成了前者的替代品。因此，《行政許可法》既要克服人民群眾的消極對待，又要克服腐敗分子的積極抵制，惟其如是，才能實現(xiàn)它的立法目的。
《行政許可法》——如何實現(xiàn)你的反腐敗理想？
我們不能奢望《行政許可法》根治腐敗，它絕對不是反腐敗的靈丹妙藥。即使是在某個領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的腐敗，一部法律也不可能徹底解決問題，若是沒有其它制度、法律、觀念等諸多因素的配合，其本應(yīng)具有的反腐敗效用也會不斷遞減，最終導(dǎo)致聊勝于無的結(jié)果。為了實現(xiàn)《行政許可法》的反腐敗理想，我們應(yīng)當做些什么呢？
第一，我們應(yīng)當樹立法律的權(quán)威，增強全民族的法治觀念。憲法規(guī)定，我國要依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。法治國家有兩條標準，一是，法制要健全，也就是要有法可依；二是，全社會要依法辦事，樹立法律的最高權(quán)威，也就是要有法必依。我國當前的現(xiàn)狀是：法律制度越來越完善，無法可依的時代過去了；而全社會卻沒有形成法律至上的觀念，有法不依的現(xiàn)象比比皆是。我們現(xiàn)在很難通過法律來預(yù)防和制裁腐敗行為，貪官污吏面對法律有恃無恐，老百姓也不拿法律作武器保護自己。在不少人眼里只有打官司才用得上法律，也有很多人不知道有“民告官”的行政訴訟制度。其實，百分之八十以上的法律都是由行政機關(guān)來執(zhí)行的，行政機關(guān)若是違法一樣可以做被告。如果行政機關(guān)不依法辦事，它的違法行為又不能通過司法程序糾正，那么整個社會就不會有正義，腐敗現(xiàn)象也就不可避免。只有行政機關(guān)做到依法行政，人民群眾學(xué)會用法維權(quán)，整個社會的法治水平才能提高，腐敗現(xiàn)象才會減少。
第二，我們應(yīng)當逐步實現(xiàn)權(quán)力的多元化和權(quán)力的相互制衡。俗話說，權(quán)力產(chǎn)生腐敗，絕對的權(quán)力產(chǎn)生絕對的腐敗。我們應(yīng)當打破原先以國家權(quán)力作為統(tǒng)治社會唯一權(quán)力的局面，要讓人民群眾、非政府組織和國際組織的權(quán)力也加入到支配社會的力量中去，從而形成國家權(quán)力、社會權(quán)力和超國家權(quán)力三足鼎立的態(tài)勢。一方面，國家要向社會放權(quán)、讓權(quán)和還權(quán)，把自己管不好、管不了或者不該管的事務(wù)交給社會自我管理，自覺地從社會自治領(lǐng)域退出，充分發(fā)揮社會中介組織的自治性管理權(quán)；另一方面，國家要在維護主權(quán)的前提下，尊重某些國際性組織的權(quán)力，使本國法律與國際通行規(guī)則一致。在新的“三權(quán)分立”下，國家的權(quán)力減少了，政府的規(guī)模變小了，有條件搞腐敗的人也就不多了。同時，我們應(yīng)當改變立法、司法、行政三權(quán)失衡的現(xiàn)狀，實現(xiàn)國家權(quán)力間的平衡。因為行政權(quán)具有主動性、干涉性和擴張性，成為三權(quán)中最強的一極，最容易產(chǎn)生腐敗，所以我們不僅要加強人大制度建設(shè)，充分發(fā)揮其立法和監(jiān)督功能，有效控制政府的系統(tǒng)性腐敗，而且應(yīng)當建立相對獨立的司法系統(tǒng)，防止行政機關(guān)干預(yù)法院的運行和日常事務(wù)，確保司法審查的公正。
第三、我們應(yīng)當進一步加強制度建設(shè)，使各種制度相互配合共同抑制腐敗。反腐敗是一個系統(tǒng)工程，僅僅依靠某一部法律是不夠的，我們不僅要制定新的法律，還要完善已有的法律，要對腐敗進行圍追堵截，最終斬盡殺絕。就防止行政領(lǐng)域的腐敗而言，首先，我們要建立公務(wù)員制度并完善政府組織法，使其為政府管理體制改革以及精簡機構(gòu)和人員提供制度保障，只有依法建立的政府才可能是“有限政府”，才不至于侵犯社會的自治和公民的權(quán)利，才不會因為權(quán)力過大和握有公權(quán)的人太多而造成腐敗。其次，我們要制定《行政收費法》、《行政程序法》、《行政強制法》等一系列規(guī)范政府行為的法律，防止行政機關(guān)及其工作人員的腐敗行為向沒有法律規(guī)制的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，全面堵住制度的漏洞，不讓腐敗分子有機可乘。再次，我們要完善《行政訴訟法》，把抽象行政行為納入到司法審查的范圍，這是世界各國通行的做法，也是WTO規(guī)則的要求，它將使得違法的規(guī)范性文件在實施的過程中被及時撤銷，從而有效地縮小腐敗行為產(chǎn)生的社會影響范圍。
