[ 宋飛 ]——(2013-1-31) / 已閱5185次
缺乏以行為方式作出承諾的著作權(quán)許可使用合同是否成立？
——西安選調(diào)筆試紀(jì)實(shí)二
作者：宋飛
最近作為唯一的一名政法系統(tǒng)以外的人員參加了西安市灞橋區(qū)法檢面向全國(guó)公開(kāi)選調(diào)筆試，有幾道試題讓我印象深刻，現(xiàn)將其中的一道案例題介紹如下：
“某作者的文章被一報(bào)社免費(fèi)轉(zhuǎn)載。作者知道后，向該報(bào)社索要樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明及稿酬。報(bào)社遲遲未作出回應(yīng)。該作者遂起訴到法院。報(bào)社在出庭應(yīng)訴時(shí)答辯稱，該作者已要求索要樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明，應(yīng)視為同意該報(bào)社免費(fèi)轉(zhuǎn)載，著作權(quán)許可使用合同成立。
請(qǐng)你結(jié)合民法和著作權(quán)法加以分析，該報(bào)社的說(shuō)法是否正確？為什么？“
由于通過(guò)司法考試之后，已經(jīng)有三年沒(méi)有系統(tǒng)看過(guò)民法和著作權(quán)法了。加之按照級(jí)別管轄，以前呆過(guò)的市轄區(qū)法院并不直接受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。在考場(chǎng)作答時(shí)，我只想到了民法和合同法的無(wú)權(quán)代理事后追認(rèn)制度。故作如下回答：
對(duì)于報(bào)社在出庭應(yīng)訴時(shí)答辯稱，該作者已要求索要樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明及稿酬，應(yīng)視為同意該報(bào)社免費(fèi)轉(zhuǎn)載，著作權(quán)許可使用合同成立。報(bào)社提出的這個(gè)問(wèn)題，在《著作權(quán)法》上是找不到任何法律規(guī)定的，但是作為一名法官，不能以法無(wú)明文規(guī)定而對(duì)此類案件拒絕審判。根據(jù)《民法通則》第六十六條第一款：“沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意�！薄逗贤ā返谒氖藯l：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出�！苯Y(jié)合本案案情，該作者的文章被報(bào)社免費(fèi)轉(zhuǎn)載。作者知道后，向該報(bào)社索要樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明及稿酬，應(yīng)該可以參照適用《民法》和《合同法》中關(guān)于無(wú)權(quán)代理事后追認(rèn)的規(guī)定，即視為同意該報(bào)社免費(fèi)轉(zhuǎn)載，著作權(quán)許可使用合同成立。
筆試成績(jī)出來(lái)后，落榜的我發(fā)現(xiàn)自己的思維邏輯與一名真正的審判員確實(shí)還存在不小的差距，于是重新翻看《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等法律法規(guī)和司法解釋，終于發(fā)現(xiàn)這個(gè)題目在回答上是完全可以依據(jù)著作權(quán)相關(guān)法律知識(shí)作出的。以下是我經(jīng)過(guò)多天請(qǐng)教同仁和查看法條后整理出來(lái)的新回答：
1、關(guān)于作者索要樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明的行為如何認(rèn)定？經(jīng)過(guò)新一輪的著作權(quán)法“洗腦”，我認(rèn)為，《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：（一）發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；（二）署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；（三）修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；（四）保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；……”《著作權(quán)法》第三十四條第二款又規(guī)定：”報(bào)社、期刊社可以對(duì)作品作文字性修改、刪節(jié)。對(duì)內(nèi)容的修改，應(yīng)當(dāng)經(jīng)作者許可�！睂�(duì)于轉(zhuǎn)載，《著作權(quán)法》第三十三條第二款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。“《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三十條又規(guī)定：“著作權(quán)人依照著作權(quán)法第三十三條第二款聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編其作品的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)紙、期刊刊登該作品時(shí)附帶聲明。”《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條進(jìn)一步規(guī)定：“著作權(quán)法第三十二條（即現(xiàn)著作權(quán)法第三十三條）第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)載，是指報(bào)紙、期刊登載其他報(bào)刊已發(fā)表作品的行為。轉(zhuǎn)載未注明被轉(zhuǎn)載作品的作者和最初登載的報(bào)刊出處的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任�！弊髡呦蜣D(zhuǎn)載文章的報(bào)社或者期刊雜志社索要樣刊和勘誤證明，是為了確保自己的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)不受侵犯，是在捍衛(wèi)自己的著作人身權(quán)！作者索要樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明的行為不能認(rèn)為作者同意免費(fèi)無(wú)償使用。作者的這種行為，不能認(rèn)為是對(duì)報(bào)社未經(jīng)其同意免費(fèi)轉(zhuǎn)載其文章的無(wú)權(quán)代理行為的事后追認(rèn)。即便是作者同意使用，使用權(quán)與獲得報(bào)酬權(quán)也是兩個(gè)不同的概念，同意使用不等于同意無(wú)償使用。
2、關(guān)于作者索要稿酬的行為如何認(rèn)定？根據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（二）為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；（三）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；（四）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（五）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；（七）國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；（八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；（九）免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬；（十）對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；（十一）將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行；（十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。 前款規(guī)定適用于對(duì)出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利的限制�！狈仙鲜鲇嘘P(guān)合理使用情形的規(guī)定，才可以不經(jīng)作者許可，也不用支付稿酬，但仍要指明作者姓名、作品名稱，且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。根據(jù)題目所給出的信息，我看不出來(lái)該作者寫的是關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，也看不出符合其他不需要支付稿酬的若干情形。對(duì)于轉(zhuǎn)載，前引的《著作權(quán)法》第三十三條第二款已明文規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬�！耙虼�，我認(rèn)為該作者索要稿酬，于法有據(jù)。
3、關(guān)于作者已要求索要樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明，是否應(yīng)視為同意該報(bào)社免費(fèi)轉(zhuǎn)載，著作權(quán)許可使用合同成立？對(duì)于著作權(quán)許可使用合同，《著作權(quán)法》第二十四條是這樣規(guī)定的：“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外。 許可使用合同包括下列主要內(nèi)容：（一）許可使用的權(quán)利種類；（二）許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法；（五）違約責(zé)任；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容。”《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三十二條又額外規(guī)定：“同著作權(quán)人訂立合同或者取得許可使用其作品，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、雜志社刊登作品除外。”結(jié)合本案可知，該作者與報(bào)社、期刊雜志社不存在簽訂有關(guān)著作權(quán)許可使用的書面合同問(wèn)題。那么沒(méi)有書面形式，如何認(rèn)定作者與報(bào)社、期刊雜志社之間的著作權(quán)許可使用合同成立呢？對(duì)此，《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等法律法規(guī)和司法解釋均沒(méi)有作出文字規(guī)定。本案中存在的這個(gè)問(wèn)題，對(duì)一名法官而言，是不能以法無(wú)明文規(guī)定而對(duì)此類案件拒絕審判的。與著作權(quán)許可使用合同相近的一個(gè)法律制度是著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，對(duì)此，《著作權(quán)法》第二十五條規(guī)定得很詳細(xì)：“轉(zhuǎn)讓本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利（即著作財(cái)產(chǎn)權(quán)），應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。 權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同包括下列主要內(nèi)容：（一）作品的名稱；（二）轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類、地域范圍；（三）轉(zhuǎn)讓價(jià)金；（四）交付轉(zhuǎn)讓價(jià)金的日期和方式；（五）違約責(zé)任；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十二條則進(jìn)一步規(guī)定：“著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未采取書面形式的，人民法院依據(jù)合同法第三十六條、第三十七條的規(guī)定審查合同是否成立�！备鶕�(jù)《合同法》第三十六條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。“第三十七條：”采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立�！昂贤ㄟ@一規(guī)定的法理何在？記得我在華中科技大學(xué)的合同法老師張定軍是這樣解釋的，合同成立除了《合同法》第十三條中所描述的“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”這一傳統(tǒng)模式之外，還包括其他方式。意思實(shí)現(xiàn)便是成立合同的其他方式中的一種。意思實(shí)現(xiàn)（又稱“承諾自作出行為生效”，見(jiàn)陳小君主編，《合同法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年1月修訂版）指依照商業(yè)慣例或交易的性質(zhì)，承諾無(wú)須通知的要約，或要約人預(yù)先聲明承諾無(wú)須通知的要約，其相對(duì)人在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)有可推斷其承諾意思的客觀事實(shí)時(shí)，合同成立。顯然，口頭著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立法則借鑒了《合同法》所認(rèn)可的“以行為方式作出承諾可以認(rèn)定合同成立”這一形式。那么，基于民事法律制度允許類推解釋的考慮，如果我們?cè)趯徖肀景钢�，大膽地參照著作�?quán)轉(zhuǎn)讓合同的這種“以行為方式作出承諾可以認(rèn)定合同成立”的相關(guān)規(guī)定以彌補(bǔ)法律漏洞，就不難得出如下結(jié)論：本案中，作者的文章被報(bào)社免費(fèi)轉(zhuǎn)載。作者知道后，向該報(bào)社索要樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明及稿酬。報(bào)社如果作出回應(yīng)，寄送樣刊、轉(zhuǎn)載文章的勘誤證明和稿酬，則著作權(quán)許可使用合同才算成立。如果報(bào)社這一方如題目中所述，遲遲不作出回應(yīng)未履行上述義務(wù)，根據(jù)合同法的上述規(guī)定，則視為著作權(quán)許可使用合同不能成立。故綜上所述，我認(rèn)為報(bào)社的上述說(shuō)法，實(shí)際上就是認(rèn)定缺乏以行為方式作出承諾的著作權(quán)許可使用合同是成立的，通過(guò)以上分析，我們不難看出這一觀點(diǎn)于法無(wú)據(jù)，是不正確的。
4、關(guān)于著作權(quán)許可使用合同中的專有使用權(quán)的問(wèn)題。本來(lái)，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三十三條：“除著作權(quán)法另有規(guī)定外，合同中未明確約定授予專有使用權(quán)的，使用者僅取得非專有使用權(quán)�！啊吨鳈�(quán)法實(shí)施條例》第三十五條：” 取得某項(xiàng)專有使用權(quán)的使用者，有權(quán)排除著作權(quán)人在內(nèi)的一切他人以同樣的方式使用作品，如果許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可，合同另有約定的除外。“但考慮到題目中并沒(méi)有提及該作者與之間有償刊登自己文章的傳媒是否有此約定，故不再作贅述！
以上理解，是否正確，歡迎各位法律同仁予以指正！
作者簡(jiǎn)介:宋飛，1980年12月11日生，畢業(yè)于華中科技大學(xué)法學(xué)院，現(xiàn)在湖北黃岡市黃州區(qū)政府法制辦工作。
