[ 闞鳳軍 ]——(2012-12-28) / 已閱8746次
一、 簡述
2012年 4月27日，中國境內(nèi)自然人控制的中盛資源控股集團（以下簡稱“中盛資源控股”） 登陸香港聯(lián)交所主板市場，鑒于該中盛資源控股是通過組建合資公司、外商投資企業(yè)股東變更、境外換股等一些資本運作手段，最終實際控制中國境內(nèi)的經(jīng)營實體—山東興盛礦業(yè)有限責任公司，實現(xiàn)境內(nèi)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移、規(guī)避國家六部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（業(yè)內(nèi)稱之“10號文”），最終實現(xiàn)境外上市融資之目的。考慮到中國證券市場低迷、國內(nèi)擬上市報批企業(yè)達到近900家，上市之路遙遙無期，特別是國家相關(guān)部門亦降低中國境內(nèi)企業(yè)境外上市的門檻之際，仔細研讀該上市案例對于很多已排隊上市或擬上市的中國境內(nèi)企業(yè)具有一定的借鑒和指引意義。
二、 中盛資源控股集團資本運作路線圖
1、 第一步——運營基礎(chǔ)公司：2010年11月15日，山東興盛股份公司通過股東之間股份轉(zhuǎn)讓并整體變更為山東興盛有限責任公司，股東為李運德（股權(quán)比例95%）和李庚和（股權(quán)比例5%）。2010年11月26日，山東省工商行政管理局頒發(fā)內(nèi)資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。
2、 第二步——李運德設(shè)立境外公司（境外架構(gòu)搭建）：李運德2010年、2011年先后在境外成立Alliance Worldwide、 Ishine Mining、鴻發(fā)控股、中盛資源控股（開曼），其中中盛資源控股作為上市主體，最終形成李運德通過鴻發(fā)控股、中盛資源控股等中間公司控制Ishine Mining公司，完成境外上市主體架構(gòu)的搭建。
3、 第三步——身份轉(zhuǎn)換（內(nèi)資變外資）：朗偉國在2010 年12月通過實際控制的SMI 香港離岸公司從李運德和李庚和處收購其持有的山東興盛20%、5%股權(quán)。收購?fù)瓿珊�，山東興盛由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)，即李運德持有75%股權(quán)，SMI香港離岸公司持有25%股權(quán)。山東省商務(wù)廳在2011年1月7日批準股權(quán)轉(zhuǎn)讓，山東省工商行政管理局于2011年1月14日授予中外合資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。
4、 境內(nèi)股權(quán)權(quán)益轉(zhuǎn)移，中外合資公司變更外資企業(yè)：2011年2月20日，也就是在中外合資公司成立后的一個月，Ishine Mining與李運德簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，收購李運德持有的山東興盛75%的股權(quán)。最終，Ishine Mining持有山東東盛75%股權(quán)；SMI香港離岸公司持有25%股權(quán)。通過上述運作，山東興盛的股權(quán)全部轉(zhuǎn)為境外公司持有，完成合資公司向外資公司的轉(zhuǎn)換。
5、 境外還股，實現(xiàn)上市主體中盛資源控股控制境內(nèi)經(jīng)營實體山東興盛全部權(quán)益，完成境外上市架構(gòu)的最終搭建。
三、 中盛資源控股資本運作的關(guān)鍵點——關(guān)聯(lián)并購
1、 李運德通過其控制的Ishine Mining與自己簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否構(gòu)成10號文11條第一款所規(guī)定的關(guān)聯(lián)并購？
四、 本分析依據(jù)的法律、法規(guī)
1、 2006年8月8日，六部委頒布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十一條 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。
當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。
2、 2008年12月，商務(wù)部外國投資管理司制定《外商投資準入管理指引手冊》五“關(guān)于并購的審批說明”
1) 并購適用對象
外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東股權(quán)或認購公司增資，或外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)設(shè)立外商投資企業(yè)運營；或外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)資產(chǎn)運營。
上述外商投資企業(yè)應(yīng)界定為：外國投資者及外商投資性公司在我國境內(nèi)依法設(shè)立并取得外商投資企業(yè)批準證書和營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，不論外資比例是否達到25%。
已設(shè)立的外商投資企業(yè)中方向外方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不參照并購規(guī)定。不論中外方之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不論外方是原有股東還是新進投資者。并購的標的公司只包括內(nèi)資企業(yè)。但股份公司中方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須以持有該部分股權(quán)1年以上。
2) 關(guān)聯(lián)關(guān)系并購
境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。目前受理范圍僅限于境外公司為上市公司，或經(jīng)批準在境外設(shè)立且已實際運行并以利潤返程投資的。
五、 本案分析
李運德將其所持有的山東東盛75%轉(zhuǎn)讓給其所控制的境外公司的行為是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購？
1) 根據(jù)商務(wù)部外國投資管理司制定《外商投資準入管理指引手冊》，10號文所指的公司是內(nèi)資企業(yè)，外資公司不受該文的約束。故在山東東盛已變更為中外合資有限公司的情況下，李運德左手轉(zhuǎn)右手的轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)按照不構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購，不受10號文的約束，而是按照《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》變更股權(quán)變更手續(xù)即可。
2) 但問題的關(guān)鍵是10號文第十一條規(guī)定：A 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批；B當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。
我們從李云德境內(nèi)公司的變更、境外公司設(shè)立及后續(xù)一系列的資本運作過程的最終的結(jié)果是自然人將自己境內(nèi)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移境外由其控制的上市主體名下，進而進行境外上市融資。這種運作行為是否構(gòu)成“當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求”，如果按照常理及本人在2008年參與一些項目從同行所反饋的信息判斷，該行為如果說沒有直接構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購，至少也構(gòu)成以其他方式規(guī)避前述要求（關(guān)聯(lián)并購須經(jīng)商務(wù)部批準）。
3) 盡管如上述分析，相關(guān)運作存在規(guī)避關(guān)聯(lián)并購的嫌疑，那么山東省商務(wù)廳批復(fù)為何同意，是否事前已告知國家商務(wù)部并得到默許等，尚難揣測。
六、 本案的借鑒價值與提示
1、 如果山東興盛案例視為商務(wù)部默許或基于10號文法律理解不構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購這一結(jié)論成立，則未來境外民營企業(yè)的境外上市通路變寬，這有助于解決目前國內(nèi)上市申請積壓成災(zāi)之現(xiàn)狀。大量公司排隊公司及擬上市公司完全可以效仿山東興盛案例，提前搭建境外交易架構(gòu)，再根據(jù)境外資本市場情況，通過境內(nèi)公司的變更及境內(nèi)權(quán)益的轉(zhuǎn)移，則機啟動香港或境外證券市場的IPO。
2、 鑒于上述案例并未得到商務(wù)部的明確認可，類似操作更大程度上取決于地方商務(wù)主管機構(gòu)的認知及態(tài)度，故凡事擬進行類似操作的公司，需要提前與地方商務(wù)主管機構(gòu)的溝通并獲得認可，方能實質(zhì)啟動，切不可操之過急。
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