[ 史向陽 ]——(2012-12-4) / 已閱6605次
一、斡旋受賄罪的基本含義
我國刑法第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處”。該刑法條文，即是對(duì)斡旋受賄罪的規(guī)定。
二、斡旋受賄罪的犯罪構(gòu)成要件
1、斡旋受賄罪的犯罪主體。從法條規(guī)定可以看出，本罪是特殊主體，即只有《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員才能構(gòu)成斡旋受賄罪的主體，包括四類人員：（1）國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（3）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。
2、斡旋受賄罪的主觀方面。本罪行為人必須是直接故意，間接故意和過失不構(gòu)成斡旋受賄罪。直接故意是指行為人明知其索取或收受請(qǐng)托人財(cái)物的賄賂性，同時(shí)希望通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。
3、斡旋受賄罪的犯罪客體。本罪所侵犯的直接客體是國家工作人員職務(wù)的不可收買性和廉潔性義務(wù)，間接地侵害了國家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)，即該國家工作人員本身沒有盡到廉潔義務(wù)，就已經(jīng)在群眾中造成了惡劣影響，并且還利用他人職務(wù)便利，不僅玷污了自己國家工作人員的身份，而且損害了國家機(jī)關(guān)在人民群眾中的威信。
4、斡旋受賄罪的客觀方面。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，而沒有利用自己職務(wù)上的權(quán)利。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談紀(jì)要》第3條關(guān)于刑法第388條規(guī)定“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”是指“指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等”。從實(shí)際情況看，行為人因自己的職權(quán)、地位對(duì)被其利用的其他國家機(jī)關(guān)工作人員產(chǎn)生的影響，主要表現(xiàn)為兩類：一類是行為人身居較高的職位、擁有較為廣泛的職權(quán)，從而對(duì)那些并不隸屬于他的國家工作人員的職務(wù)行為產(chǎn)生影響；另一類是行為人與被其利用的國家工作人員之間因工作聯(lián)系而影響到對(duì)方職務(wù)行為。
“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”是斡旋受賄罪的另一重要構(gòu)成要素。1999年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處行賄犯罪分子的通知》第2條規(guī)定：“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。由此可見，不正當(dāng)利益包括兩種情況：一是違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，即非法的利益；二是要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，即背職的利益。例如，雖然當(dāng)事人謀取的利益是符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)，國家工作人員斡旋受賄，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當(dāng)利益。
三、斡旋受賄罪與它罪之區(qū)分
1、斡旋受賄罪與一般受賄罪的區(qū)別：兩者在主體、客體及主觀方面均無不同，區(qū)別主要在于客觀方面。
斡旋受賄罪與一般受賄罪的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）一般受賄行為人是直接利用本人的職務(wù)之便就能實(shí)施犯罪行為，而斡旋受賄行為人必須利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，并通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為才能完成犯罪全過程。區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的關(guān)鍵，就是看行為人的職權(quán)是否對(duì)其他國家工作人員有直接的制約關(guān)系、鉗制關(guān)系。有則是一般受賄罪，無則是斡旋受賄罪。（2）一般受賄罪只要為請(qǐng)托人謀取利益即可，所謀取的利益可以是不正當(dāng)利益，也可以是正當(dāng)利益。而斡旋受賄必須是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。（3）一般受賄罪中索取賄賂的不以為請(qǐng)托人謀取利益為必要要件，而斡旋受賄無論是索取賄賂還是收受賄賂，都必須是為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。
此外，當(dāng)行為人與第三人存在著職務(wù)制約關(guān)系時(shí)是定一般受賄罪還是斡旋受賄罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)托事項(xiàng)是否屬行為人職權(quán)范圍來劃分。凡請(qǐng)托事項(xiàng)屬行為人職務(wù)范圍內(nèi)的事，即行為人有權(quán)命令、指示、決定第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的，應(yīng)定一般受賄罪。凡請(qǐng)托事項(xiàng)不屬行為人職務(wù)范圍，即行為人無權(quán)直接命令、指示或決定第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的，他只有憑借職權(quán)或地位影響，才能通過第三人完成請(qǐng)托事項(xiàng)的，應(yīng)定斡旋受賄罪。
2、斡旋受賄罪與利用影響力受賄罪之區(qū)分。兩者主要是在主體方面有區(qū)別：斡旋受賄罪的犯罪主體只能是國家工作人員，也就是說在斡旋受賄罪中，至少存在兩個(gè)“國家工作人員”：一個(gè)是作為受賄行為人的國家工作人員，另一個(gè)是受行為人之托直接為請(qǐng)托人謀取利益的國家工作人員。而利用影響力受賄罪的犯罪主體則是國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，僅限于非國家工作人員。離退休國家工作人員利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施上述行為的，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四），應(yīng)以“利用影響力受賄罪”定罪量刑。
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