[ 鹽野宏 ]——(2012-2-23) / 已閱9068次
鹽野宏 東京大學(xué)名譽(yù)教授
值此東亞行政法學(xué)會(huì)第9屆學(xué)術(shù)大會(huì)召開之際，能夠得到發(fā)表基調(diào)演講的機(jī)會(huì)，我深感榮幸。
我想大家對(duì)在日本（名古屋）舉行的本學(xué)會(huì)第5屆大會(huì)上由原最高法院法官園部逸夫所作的基調(diào)演講還記憶猶新吧。按照日本式的順序，我認(rèn)為，本次基調(diào)演講理應(yīng)由為本學(xué)會(huì)的創(chuàng)辦做出貢獻(xiàn)的室井力教授來(lái)?yè)?dān)當(dāng)�？墒�，由于室井教授早年仙逝，這個(gè)順序也就無(wú)法遵守，這樣，我也就不得不登上講臺(tái)了。在此，讓我們重溫室井教授為本學(xué)會(huì)之創(chuàng)立及其運(yùn)營(yíng)所做出的巨大貢獻(xiàn)，并再一次向室井教授表達(dá)我們的謝意。
一提到基調(diào)演講，我想大家更多地是希望聽一些介紹有關(guān)圍繞當(dāng)時(shí)的共同課題而開展的基本考察。不過(guò)在本學(xué)會(huì)上，除了主題之外，還會(huì)談一些有關(guān)行政法學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀、基本課題等內(nèi)容，這種方式似乎已經(jīng)成了慣例。我也曾想按照這個(gè)思路來(lái)進(jìn)行我的演講，但是在第5屆大會(huì)上由園部先生所作的演講，已經(jīng)對(duì)日本行政法學(xué)的歷史發(fā)展過(guò)程、當(dāng)前存在的問(wèn)題等進(jìn)行了全面而準(zhǔn)確的總結(jié)。之后盡管在日本出現(xiàn)了一些新動(dòng)向，例如修改行政事件訴訟法和行政程序法、地方分權(quán)等，但我預(yù)計(jì)，對(duì)這些問(wèn)題在接下來(lái)的個(gè)別報(bào)告中會(huì)有所涉獵。
因此，在此我想介紹一個(gè)目前受到日本行政法學(xué)界關(guān)注且與這次大會(huì)的兩個(gè)題目（地方政府的作用和行政控制）多少有些關(guān)聯(lián)的案例，并通過(guò)這一案例闡述若干在各國(guó)行政法學(xué)上具有一定共性的問(wèn)題。
一、研究素材—神奈川縣企業(yè)稅案
在日本，企業(yè)除了要繳納作為國(guó)稅的法人稅之外，還負(fù)有繳納縣稅即地方稅法上以法定普通稅的名義規(guī)定的法人事業(yè)稅的義務(wù)。神奈川縣由于財(cái)政窘迫，于2001年制定了企業(yè)稅條例。但是這種企業(yè)稅與法人事業(yè)稅不同，它不是由地方稅法直接規(guī)定的法定稅，而是根據(jù)地方稅法上允許地方公共團(tuán)體在符合一定．的必要條件下獨(dú)自制定的法定外普通稅。
具體而言，法人事業(yè)稅在計(jì)算法人所得時(shí)，允許將該年度之前的虧損以結(jié)轉(zhuǎn)的形式處理虧損。因此，有可能出現(xiàn)企業(yè)年度決算盈余卻不用交法人事業(yè)稅的情況。與此形成鮮明對(duì)比的是：企業(yè)稅不允許結(jié)轉(zhuǎn)扣除虧損，而以計(jì)算出的年度所得金額為基礎(chǔ)對(duì)企業(yè)征收3％的稅金。
對(duì)企業(yè)而言，用結(jié)轉(zhuǎn)虧損處理的辦法可以不用交法人事業(yè)稅，但是如果單年度出現(xiàn)盈余的話卻必須繳納企業(yè)稅。于是神奈川縣的一個(gè)企業(yè)，以規(guī)定企業(yè)稅的條例違反地方稅法為由提起訴訟。由于一審判定原告勝訴（橫濱地方法院2008年3月19 日判決《判例時(shí)報(bào)》第2020號(hào)第29頁(yè)），而二審神奈川縣反敗為勝（東京高等法院2010年2月25日判決《判例時(shí)報(bào)》第2074號(hào)第32頁(yè)），于是企業(yè)三審上訴到最高法院，目前正等待著最高法院的判決。
二、框架法（準(zhǔn)則法）與基本法
在神奈川縣企業(yè)稅案（以下簡(jiǎn)稱為“企業(yè)稅案”）中，爭(zhēng)議是圍繞著該縣的企業(yè)稅條例是否違反地方稅法而展開來(lái)的。兩者不是法律與委任命令的關(guān)系。地方稅法規(guī)定的是地方公共團(tuán)體在制定稅務(wù)條例之際的基準(zhǔn)，與有關(guān)委任立法的審查方法無(wú)關(guān)。也就是說(shuō)，地方稅法在尊重地方公共團(tuán)體財(cái)政自主權(quán)的同時(shí)，為了防止稅制因地方團(tuán)體不同引起居民的稅負(fù)顯著失衡，而以國(guó)家法的形式設(shè)定了統(tǒng)一的基準(zhǔn)或界限。這與憲法上的保障地方自治的原理并不相悖。學(xué)術(shù)界在表現(xiàn)上述地方稅法的性質(zhì)時(shí)，采用了準(zhǔn)則法、基準(zhǔn)法、范圍法、框架法等術(shù)語(yǔ)，但用法至今尚未統(tǒng)一。在此，我暫且采用能夠如實(shí)地反映了其性質(zhì)的“框架法”這一用語(yǔ)。地方公務(wù)員法、地方財(cái)政法也同樣屬于框架法。盡管地方自治法也可以被定位為基本法，但其中卻包含了許多具有框架法性質(zhì)的規(guī)定。因此，有關(guān)地方自治的通則性法典即地方自治法屬于框架法的范疇，其作為日本法體系的一個(gè)類型，成為行政法研究的對(duì)象。關(guān)于框架法，在日本就其本身的研究尚未深入開展，以下暫且就其中若干問(wèn)題加以說(shuō)明。
（1）盡管框架法被解釋為主要是規(guī)范國(guó)家和地方公共團(tuán)體關(guān)系的法，但是我們也可以把它理解為規(guī)范在與國(guó)家關(guān)系中享有自治權(quán)的團(tuán)體和國(guó)家間的基本關(guān)系之法。例如，在日本，因?yàn)閲?guó)立大學(xué)也享有憲法上自治權(quán)之保障（憲法第23條），所以也可以將規(guī)范國(guó)立大學(xué)之組織和運(yùn)營(yíng)的國(guó)立大學(xué)法理解為這樣的一種框架法。
（2）框架法具有兩個(gè)不同的功能：一個(gè)是作為國(guó)家法的框架法，其只提出有關(guān)某種制度的基本框架，至于具體的規(guī)定，則交由地方性法規(guī)來(lái)規(guī)定。因此，在與地方公共團(tuán)體的關(guān)系上，它具有保護(hù)地方自治的功能。另一個(gè)是，框架法從保護(hù)超越個(gè)別地方公共團(tuán)體之利益（也可稱之為國(guó)家性的利益）的角度出發(fā)，給團(tuán)體的活動(dòng)規(guī)定了一定的界限，所以在與地方公共團(tuán)體的關(guān)系上其具有參與地方自治的功能。這一點(diǎn)，從框架法的性質(zhì)來(lái)看，與其說(shuō)這是框架法本來(lái)的功能，莫不如說(shuō)是一種派生功能�？墒�，不管是地方自治也好，還是大學(xué)自治也罷，當(dāng)憲法上關(guān)于保障自治權(quán)的廣度及深度的界定不明確時(shí)，在框架法這種形式下，國(guó)家的利益或意志有可能優(yōu)先[1]。
（3）企業(yè)稅事件為檢驗(yàn)這兩種功能相互沖突的情況提供了一個(gè)很好的平臺(tái)。具體地說(shuō)，地方稅法在列舉了地方公共團(tuán)體可以課取10種法定稅（第4條第2款）的同時(shí)，另外也允許地方公共團(tuán)體可以課取其他普通稅（法定外普通稅）（同條第3款）。被告神奈川縣重視作為框架法的地方稅法之保護(hù)地方自治功能。與此相對(duì)的是原告企業(yè)強(qiáng)調(diào)的是地方稅法所規(guī)定的界限。當(dāng)然，這樣的主張是因?yàn)槌鲇谟欣谄髽I(yè)利益之考慮。
（4）我認(rèn)為，像這樣的問(wèn)題是會(huì)隨著地方政府職責(zé)重要性的增大，而必然產(chǎn)生的普遍現(xiàn)象。實(shí)際上德國(guó)法的“Rahmengesetz”在日本也是廣為人知的法形式。例如在“Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts, Hochschul-rahmengesetz”當(dāng)中，先用聯(lián)邦法規(guī)定官吏法、大學(xué)法的大框架，然后由各邦在該框架內(nèi)制定具體的規(guī)定。在這一點(diǎn)上，它與日本的公務(wù)員法等法律相似。德國(guó)的“Rahmengesetz”有時(shí)也被翻譯成基準(zhǔn)法、框架法、準(zhǔn)則法等。但是，“Rahmengesetz”在各自具有固有的立法權(quán)限之聯(lián)邦制度下，承擔(dān)著調(diào)整聯(lián)邦法與邦法關(guān)系的作用，與規(guī)范國(guó)家和自治體之關(guān)系的日本法中的框架法在前提上有所不同。除了翻譯用語(yǔ)本身有待商榷外，也因2006年聯(lián)邦憲法的修改而被廢止。但是，我希望當(dāng)我們探討如何調(diào)整政府間立法權(quán)限關(guān)系這一具有普遍意義的課題時(shí)，能夠關(guān)注德國(guó)“Rahmengesetzgebung”的理論與實(shí)務(wù)狀態(tài)。這可以為加深我們的討論提供豐富的信息。
（5）在日本，除了框架法之外，還存在著許多帶有基本法名稱的法律。盡管其內(nèi)容多種多樣，但基本法一般不具有直接規(guī)范國(guó)民、企業(yè)、地方公共團(tuán)體等的規(guī)定。不管是消費(fèi)者基本法，還是犯罪被害者等基本法，在大多數(shù)的情況下，基本法除了規(guī)定法律之目的、基本理念、國(guó)家和地方公共團(tuán)體的責(zé)任與義務(wù)之外，有的還規(guī)定企業(yè)和國(guó)民的責(zé)任與義務(wù)。其中，甚至還包含著一些類似于道德規(guī)范性質(zhì)的規(guī)定。因此，基本法并不是制定法律規(guī)范（Rechtssatz）。在這一點(diǎn)上，盡管其與框架法有相似之處，但在另一方面，卻與為自治體立法作用制定法的界限的框架法相異。因此，基本法雖然采取了法律的形式，但卻與西歐法中的法律規(guī)范的性質(zhì)不同。實(shí)際上，在西歐各國(guó)既不存在帶有基本法名稱的法律，也不存在內(nèi)容上與日本法的基本法相對(duì)應(yīng)的法律。此外，德國(guó)的“Grundgesetz”在日本被翻譯為基本法，可是自不待言它是憲法法典，與按照通常的法律制定程序一樣制定的日本基本法在性質(zhì)上是不同的。對(duì)此問(wèn)題在此暫且不進(jìn)行深入討論。就我所知，與西歐法里不存在基本法形成鮮明對(duì)比的是：世界上除日本之外，承認(rèn)基本法之存在的，還有韓國(guó)和臺(tái)灣 [2]。
我們是把這種現(xiàn)象看作東亞特有的現(xiàn)象，還是把它視為作為以法律的形式來(lái)表達(dá)國(guó)家意志的方式，超越了東亞而成為現(xiàn)代國(guó)家具有普遍性的現(xiàn)象？從行政法學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題與今后框架法的發(fā)展一樣，是非常值得關(guān)注的命題。
三、行政法總論與各論
在日本，企業(yè)稅案是按照行政事件訴訟之一撤銷訴訟來(lái)處理的。由于在日本不存在租稅法院，所以有關(guān)租稅的訴訟也與通常的行政事件一樣服從同一法院的管轄。可是，在稅務(wù)訴訟理論當(dāng)中，存在著與諸如處分性論、舉證責(zé)任論等通常的行政訴訟不同的論點(diǎn)，因此在日本有關(guān)稅務(wù)訴訟理論的議論相當(dāng)活躍。而且，從租稅實(shí)體法的層面來(lái)看，由于存在著很多大大超出行政法一般理論范圍的論題，所以現(xiàn)在租稅法已經(jīng)從行政法學(xué)中獨(dú)立出來(lái)而成為租稅法學(xué)的研究對(duì)象。在行政法體系中，區(qū)分行政法總論與行政法各論之意義，還有行政法各論之存在的意義等問(wèn)題，以前在日本已經(jīng)有過(guò)探討 [3]。因此在本報(bào)告中，我以企業(yè)稅案為素材，僅就租稅論和行政活動(dòng)一般論的關(guān)系這一問(wèn)題加以考察。
依我個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)看，企業(yè)稅問(wèn)題的關(guān)鍵在于：法人稅及法人事業(yè)稅在本質(zhì)上附帶有扣除結(jié)轉(zhuǎn)虧損的制度，而作為否認(rèn)此制度的結(jié)果而登場(chǎng)的企業(yè)稅，它到底有沒(méi)有超越框架法之地方稅法所定的界限呢？其中扣除結(jié)轉(zhuǎn)虧損制度在法人稅法上應(yīng)該如何定位這一問(wèn)題正是作為租稅實(shí)體法的租稅法學(xué)、進(jìn)而是財(cái)政學(xué)的研究對(duì)象，在此沒(méi)有行政法一般論置喙的余地。盡管如此，那么我們是不是就可以說(shuō)這個(gè)案件與行政法學(xué)毫無(wú)關(guān)聯(lián)了呢？其實(shí)絕非如此。首先在法人稅及法人事業(yè)稅與扣除結(jié)轉(zhuǎn)虧損制度的關(guān)系方面，在此暫且不論其在租稅法和財(cái)政學(xué)上是否已經(jīng)有明確規(guī)定，而當(dāng)其間的關(guān)系并非明確之際，我想不管是站在哪個(gè)立場(chǎng)上，都有必要就法律的不足之處進(jìn)行補(bǔ)充與探討。到那時(shí)，有關(guān)于保障地方自治密切相關(guān)的框架法之性質(zhì)以及存在于其背后的自主財(cái)政論等爭(zhēng)論，將會(huì)成為很大的論點(diǎn)。此外，在企業(yè)稅案件中，在原告的主張與被告對(duì)其的反駁之中，也就諸如法律與條例的關(guān)系、比例原則、平等原則、適用違憲等有關(guān)行政活動(dòng)在公法上的各項(xiàng)原則進(jìn)行了討論。就租稅事件是行政事件而言，憲法、行政法的基本原理是如何實(shí)現(xiàn)的這個(gè)問(wèn)題，是憲法和行政法學(xué)的重要關(guān)心所在。換言之，一般行政法的基本原理在個(gè)別具體的行政過(guò)程中是否具有效力，這一點(diǎn)將要受到驗(yàn)證。對(duì)此，企業(yè)稅案給我們提供了一個(gè)很好的事例。
另外，盡管在企業(yè)稅案中沒(méi)有被提及，在日本，有關(guān)在行政法總論中占有重要地位的行政調(diào)查的研究經(jīng)歷了如下的變化：先是在稅法學(xué)領(lǐng)域以涉及稅務(wù)調(diào)查與人權(quán)保障之關(guān)系的最高法院判決為素材，進(jìn)行了深入地研究。之后以吸收其研究成果的形式，從前被視為即時(shí)強(qiáng)制之一的稅務(wù)調(diào)查，現(xiàn)已作為行政調(diào)查逐漸地被行政法總論所接納 [4]。
是應(yīng)該稱之為行政法各論還是特殊法，抑或作為獨(dú)立法加以整理呢？盡管這個(gè)概念問(wèn)題尚有待今后的探討，但是在此必須注意的是：個(gè)別行政法領(lǐng)域與行政法總論是密切相關(guān)相互依存的。我認(rèn)為無(wú)視個(gè)別行政法領(lǐng)域的特殊性而固執(zhí)行政法的傳統(tǒng)理論，這種做法并不符合利益錯(cuò)綜復(fù)雜的現(xiàn)代行政。反之，也不能因?yàn)檫^(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)別行政法領(lǐng)域的特殊性，而歪曲了現(xiàn)代法的基本原理。
四、理論與實(shí)務(wù)
在企業(yè)稅案中引起議論的不僅是地方財(cái)政學(xué)、租稅法學(xué)，還有公法學(xué)上所形成的一般理論。這是因?yàn)槠髽I(yè)稅這個(gè)主張本身來(lái)源于以財(cái)政學(xué)、稅法學(xué)等學(xué)者為骨干的研究會(huì)之報(bào)告。原告和被告間的理論斗爭(zhēng)也是圍繞這個(gè)研究報(bào)告的成果而進(jìn)行的。當(dāng)時(shí)，很多稅法、行政法、憲法學(xué)者分成原告和被告兩方，分別向法院提交了意見(jiàn)書。這也是企業(yè)稅案的特色之一。二審判決具體列舉了提交意見(jiàn)書的學(xué)者姓名，此舉也是沒(méi)有先例的（在二審階段原告方（被上訴人）意見(jiàn)書7份，被告方（上訴人）10份）。這如實(shí)地反映出法院認(rèn)為本案的爭(zhēng)點(diǎn)是需要慎重斟酌的難題。
法律學(xué)者應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求撰寫意見(jiàn)書之舉，在日本并非少見(jiàn)。據(jù)說(shuō)在德國(guó)也常有法律學(xué)教授就與具體訴訟的關(guān)系而撰寫“Gutachten”的，有時(shí)甚至將其作為著作公開發(fā)表。
事實(shí)上意見(jiàn)書在裁判過(guò)程中到底發(fā)揮了什么樣的作用？對(duì)此我不太清楚。不過(guò)據(jù)傳聞，似乎因法院或法官而異。法律學(xué)者并非只局限于在事后撰寫一些理論性和體系性的論文、進(jìn)行判例評(píng)釋或判例解說(shuō)。在現(xiàn)實(shí)的訴訟中，他們從自己的理論立場(chǎng)出發(fā)就案件發(fā)表意見(jiàn)之舉，起到了溝通理論與實(shí)際之作用，是值得給予積極評(píng)價(jià)的。特別是在現(xiàn)代型訴訟當(dāng)中，當(dāng)政策論和解釋論相互關(guān)聯(lián)區(qū)分不清、或是利益錯(cuò)綜復(fù)雜之際，意見(jiàn)書就更有其存在的道理了。從這個(gè)意義上講，企業(yè)稅案作為學(xué)者們也參與其中的現(xiàn)代型訴訟，雖不多見(jiàn)卻是具有一定普遍性的現(xiàn)象。另一方面，由于意見(jiàn)書是應(yīng)訴訟當(dāng)事人的委托而做成的，因此應(yīng)該注意避免自己的理論受到委托人意愿的左右。
五、結(jié)語(yǔ)
光陰似箭，日月如梭。從我出席東亞行政法學(xué)會(huì)第1屆學(xué)術(shù)大會(huì)算起，一轉(zhuǎn)眼已經(jīng)15年了。其間，我們從兩年一度的學(xué)術(shù)大會(huì)上可以清楚地看到：各國(guó)在完善行政法制度、加強(qiáng)行政法研究的雙方面都取得了顯著的發(fā)展。另外，東亞自身在經(jīng)濟(jì)交流、社會(huì)交流領(lǐng)域發(fā)生的變化也是驚人的。也許法文化交流注定落后于其他文化的交流。但是東亞各國(guó)肩負(fù)著相同的使命，即必須同步解決如何使現(xiàn)代法落地生根和怎樣應(yīng)對(duì)當(dāng)代法的課題，在這一點(diǎn)上，東亞的相同之處甚多。如果承蒙您把我今天的發(fā)言也作為其中的一個(gè)例子的話，我將感到非常榮幸。
注釋:
[1]參見(jiàn)塩野宏「地方公務(wù)員法制の変遷—法制定60周年を迎ぇて」地方公務(wù)員月報(bào) 2010年11月號(hào)18頁(yè)注（13）。
[2]塩野宏「基本法について」,『日本學(xué)士院紀(jì)要』63卷1號(hào)（2008年）20頁(yè)以下。
[3]塩野宏「行政法の對(duì)象と範(fàn)囲」（1980年），塩野宏『公法と私法』（有斐閣1989年）247頁(yè)以下。
[4]塩野宏「行政法の對(duì)象と範(fàn)囲」（1980年），塩野宏『公法と私法』（有斐閣1989年）247頁(yè)以下。
