[ 丁延松 ]——(2012-2-9) / 已閱19547次
丁延松 山東政法學(xué)院 講師
關(guān)鍵詞: 秘密偵查/立法比較/現(xiàn)實困境/法治化
內(nèi)容提要: 秘密偵查作為一種打擊追訴犯罪的特殊偵查手段，在現(xiàn)代各國偵查實踐中被普遍應(yīng)用。我國立法對秘密偵查缺乏明確而詳盡的規(guī)定，這與國外的立法規(guī)定相差甚遠，也不符合建設(shè)法治國家對人權(quán)保障的要求。在依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的語境下，基于程序正義理念的要求，亟需實現(xiàn)我國秘密偵查的法治化，以限制公權(quán)力對私權(quán)利的侵犯，確保在懲治犯罪和保障人權(quán)之間達到必要的平衡。
隨著科學(xué)技術(shù)的不斷更新和社會的飛速發(fā)展，在刑事犯罪領(lǐng)域不僅涌現(xiàn)出黑社會犯罪、恐怖活動犯罪、跨國犯罪等新類型的犯罪，而且毒品犯罪、職務(wù)犯罪、經(jīng)濟犯罪等傳統(tǒng)型犯罪也日趨高組織化、強隱秘化、高智能化。這些犯罪所具有的極強隱蔽性和反偵查功能，對偵查工作提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的偵查措施在偵破現(xiàn)代犯罪上就表現(xiàn)出日益明顯的局限性。為了應(yīng)對犯罪形勢出現(xiàn)的新變化，秘密偵查作為打擊追訴犯罪的特殊偵查手段便在各國的偵查實踐中得到廣泛使用。然而，鑒于秘密偵查所具有的強隱蔽性和易侵權(quán)性，我們又不得不面對秘密偵查的“雙刃劍”功效，其在給偵查機關(guān)帶來執(zhí)法利益的同時，也就天然地蘊涵著侵犯公民權(quán)利和濫用的風(fēng)險。為此，現(xiàn)代法治國家從保障公民個人權(quán)益出發(fā)，對刑事司法中秘密偵查措施的運用都進行了全面規(guī)范和控制。在我國的刑事司法實踐中，秘密偵查也得到比較廣泛的應(yīng)用，但立法鮮有規(guī)定，這不僅使我國司法實踐中秘密偵查措施的采取無法受到法律的有效規(guī)制，更為嚴(yán)重的是妨礙了我國偵查法治化建設(shè)的進程，這極不符合建設(shè)法治國家對人權(quán)保障的要求。因此，我國亟需對秘密偵查實行有效的法律控制，實現(xiàn)秘密偵查的法治化，以限制公權(quán)力對私權(quán)利的侵犯，確保在懲治犯罪和保障人權(quán)之間達到必要的平衡。
一、我國秘密偵查的立法現(xiàn)狀及現(xiàn)實困境
我國關(guān)于秘密偵查的立法依然是個空白，既沒有專門規(guī)制秘密偵查的單行法，也沒有在刑事訴訟法典及相關(guān)的司法解釋中對秘密偵查手段予以規(guī)定。只有極少數(shù)原則性的規(guī)定涉及到秘密偵查措施，或者是偵查機關(guān)的一些內(nèi)部規(guī)定來規(guī)范秘密偵查措施，致使秘密偵查的使用置于“隱形法”的調(diào)整之下，各地偵查機關(guān)在使用秘密偵查措施上也存在一定程度的隨意性。目前，我國偵查機關(guān)使用秘密偵查手段的法律依據(jù)主要來源于兩個：一是1993年頒布的《國家安全法》第10條規(guī)定：“國家安全機關(guān)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采用技術(shù)偵察措施�！倍�1995年通過的《人民警察法》第16條規(guī)定：“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采用技術(shù)偵察措施�！背酥�，我國法律再無片言只語予以規(guī)范。對公民權(quán)利影響如此重大的措施，僅僅由國家的部門規(guī)制來調(diào)整，在全世界都極為少見，稱之為“法外立法”并不為過。至于1984年公安部制定的《刑事特情工作細則》和2000年通過的《公安部關(guān)于技術(shù)偵察手段的規(guī)定》，只是公安（國安）機關(guān)內(nèi)部通行的辦案規(guī)則，導(dǎo)致所謂的“國家有關(guān)規(guī)定”、“嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”究竟為何物，不足為外人道也。這顯然與現(xiàn)代刑事訴訟基本價值和法治國家的要求相違背。可見，我國關(guān)于秘密偵查的立法極不完備，在司法實踐中很容易陷入困境。
1．立法的缺失導(dǎo)致秘密偵查在實踐中的適用不規(guī)范。在實踐中，公安機關(guān)為了保護臥底偵查人員和特情，在向檢察機關(guān)移送有關(guān)臥底偵查員或特情參與案件的事實材料時，對臥底偵查員以同案犯或重要證人的形式出現(xiàn)，并以“在逃”或“另案處理”為由，不移送材料。而檢察機關(guān)在起訴此類案件時，因無明文的法律規(guī)定，存在一種盲目性和無奈性。法院在審理這類案件時，由于法律沒有對因秘密偵查手段獲取的證據(jù)的可采性予以規(guī)定，存在著一種不確定性和無序性。[1]（P101）這種做法很不規(guī)范，是無奈的變通之舉�，F(xiàn)行法律對秘密偵查規(guī)定的神秘化傾向，嚴(yán)重影響了國家法律的統(tǒng)一實施和國家司法機關(guān)公正的形象。
2．秘密偵查行為的合法性受到質(zhì)疑。由于沒有明確的法律授權(quán)，僅僅依照部門規(guī)章、政策行事，我國采取秘密偵查辦案的偵查人員要承受著合法與非法的質(zhì)疑。這也導(dǎo)致了偵查人員心里沒底，加之具體的界限不明，秘密偵查人員本身就處于一種合法與非法的邊界地帶。
3．容易造成對公民權(quán)利的侵犯。秘密偵查本身就具有易侵權(quán)性，再加上法律沒有對秘密偵查的適用程序進行完善的規(guī)定，導(dǎo)致秘密偵查措施的濫用。如果隨意采用秘密偵查手段，會產(chǎn)生侵犯公民基本權(quán)利的嚴(yán)重后果，即這種方法的使用往往會侵犯有關(guān)人員的合法權(quán)利，如隱私權(quán)、通訊自由權(quán)等。
4．缺乏外部的有效監(jiān)督。目前，秘密偵查并未納入刑事訴訟法調(diào)整的范圍內(nèi)，而是由公安（國安）機關(guān)內(nèi)部的操作規(guī)則予以規(guī)范和實施，實行的是自我約束、內(nèi)部審查、同體監(jiān)督，具有不透明性，無法在外部形成有效的監(jiān)督機制，其實質(zhì)在一定程度上是一種“黑箱操作”。這種制度設(shè)計很容易導(dǎo)致偵查機關(guān)在無任何外部監(jiān)督制約的情況下行使秘密偵查權(quán)，為了快速有效偵破案件，動輒采用秘密偵查手段，產(chǎn)生侵犯公民基本權(quán)利的嚴(yán)重后果。
5．秘密偵查獲取的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)。由于法律沒有明確授權(quán)偵查機關(guān)采取秘密偵查措施的權(quán)力，法律對特殊手段獲取的證據(jù)的可采性問題也沒有任何的規(guī)定，因此，通過這些偵查手段獲取的證據(jù)，不能直接進入審判程序，必須經(jīng)過“證據(jù)轉(zhuǎn)換”，即對秘密偵查的結(jié)果必須通過刑事訴訟程序予以“公開化”，否則無法確保訴訟的公正性和效率。秘密偵查獲取的資料“只能在分析案情時使用，不能在審判中直接作為證據(jù)使用。如果要在法庭上作為證據(jù)使用，需要在此前一定時間內(nèi)告知有關(guān)案件各方秘密取證之信息，將其公開化后方能作為合法的證據(jù)使用”。[2]（P306）但“證據(jù)轉(zhuǎn)換”的法律依據(jù)以及經(jīng)轉(zhuǎn)換的證據(jù)的合法性卻有待考證，況且有些證據(jù)也是無法“轉(zhuǎn)換”的。可見，秘密偵查有必要進行法治化。
二、秘密偵查立法的域外考察
由于秘密偵查措施的適用時常發(fā)生控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突，現(xiàn)代各國為了保持兩者之間的平衡，都十分重視對秘密偵查的立法，對其適用做出了明確規(guī)定。不僅可以使秘密偵查獲得有效的授權(quán)，保證偵查手段的理性選擇與行使，而且能夠?qū)⒖赡馨l(fā)生的對公民權(quán)利的侵害降至最低。大陸法系國家采用訴訟法律模式，在其刑事訴訟法中對秘密偵查做出規(guī)定。聯(lián)邦德國在1975年修正《刑事訴訟法》時增加了關(guān)于“監(jiān)視電信通訊”的規(guī)定；1992年9月23日正式生效實施的《對抗組織犯罪法案》新增了關(guān)于“臥底偵查”規(guī)定；1998年修訂的《德國的刑事訴訟法典》在第110a－110e條對臥底偵查做了詳盡的規(guī)定，[3]（P27）在第100條對監(jiān)聽、錄音的適用對象、條件做出了明確規(guī)定。[4]（P453）法國于1991年在《刑事訴訟法典》中增加了“電訊的截留”一節(jié)，對秘密監(jiān)聽的程序問題做出了詳細規(guī)定。[5]（P124）2001年修訂的《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第186條對監(jiān)聽做了規(guī)定：“如果有足夠的理由認(rèn)為，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的電話和其他談話可能含有對刑事案件有意義的內(nèi)容，則在嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重犯罪案件中允許監(jiān)聽和錄音，監(jiān)聽和錄音根據(jù)法院依照本法典第165條做出的決定進行�！痹摲ㄟ�對監(jiān)聽和錄音的申請、期限和使用等問題做出了具體明確的規(guī)定。[6]（P145－147）
英美法系國家采取綜合法律模式對監(jiān)聽、喬裝偵查等秘密偵查方法進行規(guī)定。美國國會1968年通過《綜合犯罪控制與街道安全法》對秘密監(jiān)聽、錄音做出了具體規(guī)定。美國聯(lián)邦調(diào)查局于1981年頒布了《喬裝偵查行動準(zhǔn)則》，以加強對喬裝偵查行動的內(nèi)部控制與責(zé)任約束機制，其后又分別在1992年、2002年兩度修改此準(zhǔn)則。[7]英國議會1985年通過的《電訊截獲法》，一方面將非法截獲通訊規(guī)定為犯罪，同時也賦予了警察和情報部門在一定條件下截獲通訊的權(quán)力。
縱觀德、法、俄、美、英等國家有關(guān)秘密偵查的立法，無論采取何種模式，都是通過明確的制定法對秘密偵查進行規(guī)范，使秘密偵查的進行均處于一種有法可依的狀態(tài)�？梢娺@些國家的秘密偵查正在實現(xiàn)法治化，都是力求在“控制犯罪”和“保障人權(quán)”間求得平衡。盡管各國的秘密偵查立法問題在具體規(guī)定方面不盡一致，但是均涉及以下五個方面：
1．適用的犯罪范圍。秘密偵查作為一種極易因侵犯公民權(quán)利而成為非法偵查的特殊偵查行為，必須嚴(yán)格限制其適用范圍，這也是法治國家的共識�？偟膩碚f，秘密偵查主要適用于兩類犯罪：一是重罪，即處罰較重的犯罪，如美國1968年《綜合犯罪控制與街道安全條例》規(guī)定秘密偵查適用以下犯罪：間諜罪、叛國罪、謀殺罪、搶劫罪、賄賂政府官員罪、販毒罪、敲詐勒索罪等12種犯罪。意大利《刑事訴訟法典》第266條規(guī)定“在下列有關(guān)的刑事訴訟中允許對談話、電話和其他形式的電訊聯(lián)系進行竊聽：（1）依照第4條的規(guī)定依法應(yīng)判處無期徒刑或者5年以上有期徒刑的非過失犯罪；（2）依照第4條的規(guī)定應(yīng)判處5年以上有期徒刑的妨害公共管理的犯罪……”針對這類犯罪采用秘密偵查措施足以抵消因侵害公民隱私權(quán)而帶來的負面影響。二是組織化、智能化、隱秘化的特殊類型的犯罪。由于其犯罪行為的特點，給偵查機關(guān)的偵查帶來重重困難，偵查機關(guān)不采用秘密偵查，實難發(fā)現(xiàn)并偵破犯罪。
2．適用的必要性。德國《刑事訴訟法》第100條a規(guī)定，只有在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被控制的住所的條件下，才允許命令監(jiān)視、錄制電訊往來。[3]（P31）美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，只有在常規(guī)偵查措施已經(jīng)失敗或不可能成功或過于危險時才能采用秘密監(jiān)聽手段。[8]（P356）由此可見，秘密偵查只有在常規(guī)性偵查措施難以查清案情時才能采用。這是基于秘密偵查措施是非公開進行的，難以受到外部有效監(jiān)控，并且該措施往往直接觸及公民個人的隱私權(quán)利的考慮。
3．秘密偵查的對象要具有相關(guān)性。即秘密偵查的采取只用來針對被指控人員及相關(guān)事實。為防止國家權(quán)力的過度擴張，這就要求秘密偵查只能針對犯罪嫌疑人及其犯罪事實才能使用。德國《刑事訴訟法》第100條a第5款規(guī)定，進行監(jiān)聽原則上只能針對犯罪嫌疑人而采用，只有在例外情況下才適用與案件有關(guān)聯(lián)的其他人員。[3]（P31）
4．秘密偵查必須經(jīng)過司法審查方能適用。由于秘密偵查措施是無需取得犯罪嫌疑人、被告人同意的強制性偵查措施，為了防止偵查機關(guān)在實施過程中侵犯公民的個人權(quán)利，西方各國均規(guī)定秘密偵查措施的適用，須經(jīng)偵查機關(guān)提出申請、法官審查批準(zhǔn)才能適用。如德國《刑事訴訟法》第100條b第1款規(guī)定，對電訊來往是否監(jiān)視、錄制，只允許由法官決定，在延誤有危險時也可以由檢察院決定。[3]（P33）
5．權(quán)利的司法救濟。為實現(xiàn)國家秘密偵查權(quán)與公民隱私權(quán)對抗中的平衡，各國立法一般規(guī)定廣泛的司法救濟措施以對不當(dāng)秘密偵查行為進行合理地抗辯。如偵查對象對秘密偵查所獲得的信息有審查和提出異議權(quán)。對秘密偵查所獲得的非法證據(jù)享有請求排除權(quán)。辯護方享有秘密偵查所獲得信息的使用權(quán)和對非法秘密偵查行為的民事求償權(quán)。美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，通訊被非法監(jiān)聽、泄露及非法使用者有權(quán)對非法行為實施者提起民事訴訟。[8]（P360）
三、實現(xiàn)我國秘密偵查法治化的出路
當(dāng)今的中國社會正在由傳統(tǒng)經(jīng)濟向現(xiàn)代經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的以道德教化和行政命令為手段的治國理念已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代治國的需要，于是我國提出了依法治國，建設(shè)現(xiàn)代法治國家的基本治國方略。“法治意味著政府除非實施眾所周知的規(guī)則以外不得對個人實施強制，所以它構(gòu)成了對政府機關(guān)的一切權(quán)力的限制”。[9]（P260）可見，現(xiàn)代法治的基本原則絕對不是旨在對公民施行法律壓制，而應(yīng)該是一種限制政府權(quán)力的控制手段和保護公民權(quán)利的保障措施。所以“作為法治來說，其所治的關(guān)鍵在于治權(quán)”。[10]（P92）由于我國目前并沒有形成符合法治原則的秘密偵查制度，而這有可能導(dǎo)致權(quán)力的恣意和對人權(quán)的威脅。所以，秘密偵查法治化的問題，從本質(zhì)上來說就是如何對秘密偵查權(quán)進行有效控制，從而維護公民合法權(quán)利的問題。正如德國歷史學(xué)家邁內(nèi)克所說：“一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑、面臨著逾越正義與道德界線的誘惑。人們可以將它比作附在權(quán)力上的一種咒語——它是不可抵抗的�！盵11]（P362）針對秘密偵查措施在我國司法實踐中運用所存在的問題，我們應(yīng)在現(xiàn)代法治和人權(quán)保障的觀念下，本著學(xué)習(xí)和發(fā)展的精神，充分考慮我國的實際情況，合理借鑒國外的合理立法經(jīng)驗，將秘密偵查納入刑事訴訟法的統(tǒng)一調(diào)整范疇，從而實現(xiàn)秘密偵查措施的法治化。
（一）明確秘密偵查的性質(zhì)定位
現(xiàn)代刑事訴訟行為理論認(rèn)為，偵查行為屬于刑事訴訟行為的范疇。秘密偵查作為行使偵查權(quán)的一種方式，自然是訴訟行為、偵查行為，理應(yīng)受到刑事訴訟法的調(diào)整。何況任何國家行為的實施都需要有法律上的依據(jù)，秘密偵查也只有處于法律的控制之下，才能符合法治國家的本質(zhì)要求。否則，權(quán)力一旦失去了約束，其所具有的天然擴張屬性必然導(dǎo)致其被濫用。
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