[ 姚建龍 ]——(2002-7-12) / 已閱39010次
論刑法的民法化
● 姚建龍*
[摘要] 當(dāng)前我國(guó)正處于從一元社會(huì)向二元社會(huì)的轉(zhuǎn)型過(guò)程中,二元社會(huì)的確立導(dǎo)致政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)變，而在市民刑法的構(gòu)建進(jìn)程中必然而且已經(jīng)了出現(xiàn)刑法民法化現(xiàn)象。何謂刑法民法化？怎樣看待這一現(xiàn)象？本文作了拋磚引玉式的探討。
[關(guān)鍵詞] 刑法民法化 政治刑法 市民刑法 幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)
一、二元社會(huì)結(jié)構(gòu)的崛起與政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)變
歷史上存在五種社會(huì)形態(tài)——氏族社會(huì)、城邦社會(huì)、宗法社會(huì)、市民社會(huì)、政治社會(huì)。馬克思主義的觀點(diǎn)認(rèn)為：自從私人利益和階級(jí)利益產(chǎn)生后，社會(huì)就分裂為市民社會(huì)和政治國(guó)家兩大領(lǐng)域。但是，市民社會(huì)和政治國(guó)家在邏輯上的分離并不意味著它們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中也是始終分離的。在前資本主義社會(huì)，政治國(guó)家和市民社會(huì)在現(xiàn)實(shí)中是重合的，表現(xiàn)為一元社會(huì)結(jié)構(gòu)，國(guó)家從市民社會(huì)手中奪走了全部權(quán)力，整個(gè)社會(huì)高度政治化，政治權(quán)力的影響無(wú)所不及，政治等級(jí)與市民等級(jí)合而為一，市民社會(huì)淹沒(méi)于政治國(guó)家之中。中國(guó)自周秦以來(lái)就建立了以宗法制為基礎(chǔ)的，政治國(guó)家為根本的一元社會(huì)結(jié)構(gòu)。建國(guó)后，高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式進(jìn)一步強(qiáng)化了政治國(guó)家的職能，市民社會(huì)不但沒(méi)有培養(yǎng)反而被政治國(guó)家全面取代。1
市民社會(huì)與政治國(guó)家的分離要具備兩個(gè)要素：第一，經(jīng)濟(jì)上——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立。第二，政治上——對(duì)待政府的正確觀念的確立，即將政府視為一種不得不忍受的惡。2 我國(guó)自20世紀(jì)70年代末開(kāi)始構(gòu)建社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，黨的十四大、十五大的召開(kāi)大大推進(jìn)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型必然要求建立與之相適應(yīng)的政治體制、文化體制，當(dāng)然也包括對(duì)待政府的正確觀念及其他一些適應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型的觀念的確立 。這對(duì)一元社會(huì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了強(qiáng)大、有力的沖擊，以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的一元社會(huì)結(jié)構(gòu)逐步瓦解，市民社會(huì)與政治國(guó)家分離的二元社會(huì)悄然崛起。
“社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)的變遷必然引起刑法功能、觀念與文化的嬗變。” 3 刑法要想不落伍于歷史的滾滾車輪，必須適應(yīng)這種結(jié)構(gòu)形態(tài)的變遷，進(jìn)行改革與調(diào)整。我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治體制轉(zhuǎn)型肇始于20世紀(jì)70年代末，而刑法的轉(zhuǎn)型顯然落后了。1979年制定了新中國(guó)的第一部刑法典，17年來(lái)，這部刑法典對(duì)于打擊犯罪活動(dòng)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，維護(hù)國(guó)家的安全和統(tǒng)一，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保障改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行，發(fā)揮了重要作用。但是我們不能否認(rèn)，這部以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度集權(quán)的政治體制為背景所制訂的刑法難以避免的還帶有較強(qiáng)的政治刑法色彩。隨后出臺(tái)的大量單行刑法、附屬刑法規(guī)范、司法解釋大大擴(kuò)大刑法的調(diào)控范圍，凸顯重刑主義，又在一定程度上強(qiáng)化了政治刑法色彩，市民刑法的培育受到極大壓抑，這與歷史的車輪背道而弛。這種趨向迫切需要扭轉(zhuǎn)。1997年修訂刑法，正如陳興良教授所言：“實(shí)質(zhì)上是刑法改革的外在表現(xiàn)形式，而這場(chǎng)改革的歷史使命是要完成從政治刑法到市民刑法的轉(zhuǎn)變”。4
二、刑法民法化
馬克思在批判黑格爾關(guān)于市民社會(huì)與國(guó)家關(guān)系上唯心主義觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上科學(xué)地指出：市民社會(huì)決定政治國(guó)家，政治國(guó)家必將統(tǒng)一于市民社會(huì)。5 因此，在二元社會(huì)結(jié)構(gòu)中“……市民社會(huì)要求國(guó)家受法律的約束，但同時(shí)又要求國(guó)家能夠有效地實(shí)施保障市民社會(huì)多元性及其必要自由的法律。市民社會(huì)構(gòu)成了對(duì)國(guó)家的制約，他們維系國(guó)家，并為國(guó)家行為的范圍與權(quán)力設(shè)定界限。市民社會(huì)需要一套獨(dú)特的政治制度�！�6 這套獨(dú)特的政治制度在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)是：要求刑法對(duì)市民的尊重——以人為本，注重人權(quán)保障，置公民與國(guó)家主體平等的地位；要求刑法對(duì)市民社會(huì)領(lǐng)域的尊重——不得單純?yōu)閲?guó)家的利益任意侵蝕市民社會(huì)的領(lǐng)域；要求刑法充當(dāng)起最后保障法的作用——服務(wù)于市民社會(huì)，同時(shí)恪守謙抑的價(jià)值準(zhǔn)則�！坝谑�，平等、自由、人權(quán)、正義等原本屬于市民社會(huì)的美德便開(kāi)始成為市民社會(huì)對(duì)刑法的要求�！� 7 在西方近代刑法史上，從政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)變是由刑事古典學(xué)派完成的。貝卡利亞在抨擊以罪刑擅斷為特征的封建專制刑法后，確立了以罪刑法定為中心的市民社會(huì)的刑法原則。費(fèi)爾巴哈則明確提出了市民刑法的概念，并將“無(wú)法律即無(wú)犯罪，無(wú)法律即無(wú)刑罰”視為市民刑法的要義�？梢哉f(shuō)西方市民刑法的構(gòu)建之路實(shí)際上就是平等、自由、人權(quán)、正義等啟蒙思想在刑法中的確立和發(fā)展之路。中國(guó)二元社會(huì)結(jié)構(gòu)呼喚市民刑法，“市民刑法，從本質(zhì)上說(shuō)，就是法治國(guó)的刑法”。8 對(duì)市民的尊重、對(duì)市民社會(huì)領(lǐng)域的尊重、最后的保障法，正是市民刑法的基本精神。
在從政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)型——市民刑法基本精神的確立進(jìn)程中，刑法的民法化不可避免。這是因?yàn)樵谑忻裥谭ǖ呐嘤?gòu)建過(guò)程中必然出現(xiàn)以下現(xiàn)象：1、市民刑法基本精神與民法基本精神的趨同。民法就是市民社會(huì)的法，9 是市民社會(huì)的基本準(zhǔn)則，以市民為本位的權(quán)利、自由、平等等基本理念先于刑法在民法中得以確立，而貫穿市民刑法的一條主線也正是對(duì)人的尊重、對(duì)人權(quán)的保障，雖然它獲得刑法的承認(rèn)和確立經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷程，迄今仍需人們不倦的追求。這種追求的過(guò)程，也正是市民刑法的基本精神與民法的基本精神的趨同過(guò)程。2、刑法從侵蝕的市民社會(huì)領(lǐng)域逐漸退出，民法恢復(fù)被刑法侵占的失地。傳統(tǒng)刑法文化視刑法為工具，迷信刑法萬(wàn)能，以為每一社會(huì)象都需要刑法的介入。其結(jié)果是刑法過(guò)分?jǐn)U張，許多原本屬于市民社會(huì)，本應(yīng)由市民社會(huì)的法——民法調(diào)整的領(lǐng)域被刑法不恰當(dāng)?shù)那治g。市民刑法的構(gòu)建，既是還市民社會(huì)以真面目的過(guò)程，也是刑法正確定位的過(guò)程。“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒�！�3、民法反過(guò)來(lái)侵蝕刑法的領(lǐng)域。其一，隨著社會(huì)文明的發(fā)展和進(jìn)步，刑法的寬容度——對(duì)市民危害國(guó)家、社會(huì)的行為的容忍度也會(huì)逐漸提高，屬于政治國(guó)家由刑法調(diào)整的領(lǐng)域也可能轉(zhuǎn)由民法調(diào)整。黑格爾曾指出：文化的進(jìn)步，對(duì)犯罪的看法也會(huì)變得比較緩和。10 菲利曾經(jīng)呼吁把那些對(duì)個(gè)人和社會(huì)造成危害不是蓄意的，行為人也不是危險(xiǎn)的偶犯或“假罪犯”即正常人僅僅因?yàn)檫^(guò)失或輕率而為的危害結(jié)果輕微的重罪、輕罪和違法行為從刑法典中刪除，而將它們只當(dāng)作民事違法行為處理。11 其二，民法在防治犯罪中作用和地位的漸漸提升。隨著民法的健全，越來(lái)越多的社會(huì)矛盾、糾紛被阻擋于民事法的范圍之內(nèi)，避免了向刑法堤壩的沖擊。許多民事措施有意識(shí)的被用以同犯罪做斗爭(zhēng)。縱觀刑法的發(fā)展歷程我們不難發(fā)現(xiàn)，與犯罪作斗爭(zhēng)的手段經(jīng)過(guò)了從一元向多元過(guò)渡和發(fā)展的過(guò)程。從最初的單純依靠刑罰過(guò)渡到刑罰、行政、民事等多種手段。王利明教授曾經(jīng)指出：刑法只有在侵權(quán)法的配合下才能有效的調(diào)整社會(huì)關(guān)系。12而德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫更預(yù)言，“刑法發(fā)展的極為遙遠(yuǎn)的目標(biāo)……是沒(méi)有刑罰的刑法典” 13
上述三點(diǎn)也正是本文所使用的“刑法民法化”這一概念的三層含義。
三、中國(guó)刑法的新走向——刑法民法化
1997年3月，八屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)了修訂后的新刑法 ，這是中國(guó)刑法發(fā)展史上具有里程碑意義的事件。審視新舊刑法及其相關(guān)的決定、修正案、司法解釋，我們不難發(fā)現(xiàn)中國(guó)刑法改革呈現(xiàn)出一種新走向——刑法民法化：
1、刑法中較為明確的引入了一些民法的基本原則。
新刑法中最引人注目之處是確立了刑法的三大基本原則，即罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法律面前人人平等。罪刑法定原則實(shí)質(zhì)使刑法成為國(guó)家與公民之間的一張契約，國(guó)家不得逾超法律的界限對(duì)無(wú)罪的公民進(jìn)行非法追究和對(duì)有罪的公民濫施刑罰，公民也應(yīng)當(dāng)在法律的界限內(nèi)活動(dòng)。罪刑法定原則的確立第一次在刑法上把公民個(gè)人置于與國(guó)家主體地位平等的地位，也是第一次最鮮明地體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機(jī)能。罪刑相適應(yīng)原則強(qiáng)調(diào)罪與刑之間的均衡等價(jià)性。法律面前人人平等原則強(qiáng)調(diào)刑法適用的平等性和人權(quán)保障機(jī)能。三大基本原則很容易讓人聯(lián)想到早已在民法中確立了的公平原則、契約自由原則、平等原則、等價(jià)有嘗原則等基本原則。
2、最具私法（民法）色彩的刑事自訴制度的適用面擴(kuò)大，并有繼續(xù)之勢(shì)。
自訴制度基于意思自治原則建立，而意思自治原則被視為私法（主要是民法）所特有的理念和私法領(lǐng)域避免公權(quán)力入侵的工具。14 1979年刑事訴訟法將刑事自訴的范圍限制在告訴才處理和其他不需要進(jìn)行偵察的輕微刑事案件的范圍內(nèi)，即特定的八種輕微刑事犯罪案件。1997年開(kāi)始施行的新的刑事訴訟法擴(kuò)大了刑事自訴范圍，該法第170條規(guī)定刑事自訴案件的范圍包括：1、告訴才處理的案件；2、被害人有證據(jù)證明的輕微犯罪案件；3、被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。1997年刑法擴(kuò)大了告訴才處理的案件的范圍，即增加了侵占罪，從而又一次擴(kuò)大了刑事自訴的范圍。雖然如此，擴(kuò)大刑事自訴范圍的呼聲依然很高。如在2000年刑法學(xué)年會(huì)上，就有學(xué)者呼吁以刑事自訴的方式處理西部大開(kāi)發(fā)中民族地區(qū)刑法適用的矛盾。
3、有些原來(lái)在刑法中被視為犯罪的行為逐漸轉(zhuǎn)化為民事行為。
我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論都認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重社會(huì)危害性，而某種行為是否為統(tǒng)治階級(jí)確認(rèn)為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性會(huì)受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多因素的影響，亦即犯罪具有一定的歷史性。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，這種歷史性特征更加明顯，有些在刑法中被視為犯罪的行為逐漸直接轉(zhuǎn)化為一般民事行為。譬如，許多曾經(jīng)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下被視為投機(jī)倒把而予以刑法制裁的行為，在今天市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下已被視為正常的風(fēng)險(xiǎn)投資行為。
4、在處理民刑法律沖突時(shí)，確立了民事優(yōu)先原則。
新刑法第三十六條規(guī)定“承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任�！庇纱舜_立了民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則。第六十條規(guī)定“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)償還�！庇纱舜_立了債權(quán)優(yōu)先原則。
5、刑事責(zé)任日益帶有民事責(zé)任的色彩。
刑事責(zé)任屬于公法責(zé)任，民事責(zé)任屬于私法責(zé)任，孫笑俠教授對(duì)刑事責(zé)任和私法責(zé)任有非常精到的分析：私法責(zé)任以功利性為基礎(chǔ)和特征，與私法責(zé)任相適應(yīng)的是補(bǔ)償形式的法律后果；公法責(zé)任以道義為基礎(chǔ)和特征，與公法責(zé)任相適應(yīng)的是處罰形式的法律后果。補(bǔ)償與懲罰的區(qū)別有四方面：第一，實(shí)現(xiàn)的載體不同，補(bǔ)償以財(cái)產(chǎn)為主，懲罰以人身為主。第二，目的與效果不同，補(bǔ)償?shù)哪康呐c效果是針對(duì)被害人的，而懲罰的目的與效果是針對(duì)責(zé)任方。第三，成立基礎(chǔ)不同，補(bǔ)償成立的基礎(chǔ)是以客觀損害后果為主，至于主觀過(guò)錯(cuò)的惡性程度是次要的。懲罰成立的基礎(chǔ)主要是主觀過(guò)錯(cuò)，雖然也考慮主觀過(guò)錯(cuò)，但其目的是為了確定主觀惡性程度。第四，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的道德因素差異。補(bǔ)償?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以事實(shí)為主，道德因素較少介入，或者道德因素只涉及補(bǔ)償責(zé)任的外部。懲罰的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)帶有明顯的、濃厚的道德評(píng)價(jià)色彩。15
我國(guó)刑法所規(guī)定的刑事責(zé)任日益帶有濃厚的民事責(zé)任色彩，這可以從以下幾個(gè)方面得以佐證：第一，以財(cái)產(chǎn)為實(shí)現(xiàn)載體的罰金刑、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑大幅度擴(kuò)大和強(qiáng)化適用。1979年刑法僅有20個(gè)罰金條文，1997年新刑法則增加了140多個(gè)罰金條文和15個(gè)援引罰金條款，大大擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍，新刑法還增設(shè)了罰金刑隨時(shí)追繳制度，強(qiáng)化了執(zhí)行力度。新刑法對(duì)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的適用范圍、執(zhí)行力度也做了擴(kuò)大和強(qiáng)化。第二，當(dāng)懲罰與補(bǔ)償?shù)膶?shí)現(xiàn)相沖突時(shí)，新刑法的價(jià)值取向是補(bǔ)償。這突出的體現(xiàn)在新刑法第36條確立的以保護(hù)被害人利益為目的的民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則和第60條確立的以保護(hù)債權(quán)人利益為目的的債權(quán)優(yōu)先原則上。第三，新刑法在堅(jiān)持主客觀相同一的前提下，向客觀主義傾斜，強(qiáng)調(diào)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪行為及其實(shí)害。16 第四，新刑法抑制1979年刑法尤其是其后所頒布的決定、司法解釋重刑主義傾向，刑罰的懲罰性有所淡化。
6、單純以刑罰對(duì)付犯罪的傳統(tǒng)逐漸打破，民法在防治犯罪中的作用日益擴(kuò)大。
中國(guó)傳統(tǒng)法制是以刑法為基本框架建構(gòu)起來(lái)的，刑法占據(jù)主導(dǎo)地位，權(quán)利的保障過(guò)分倚賴刑法，而事實(shí)上刑法難以獨(dú)當(dāng)此任。隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，以民事、行政、刑事等多元手段對(duì)付犯罪的觀念逐漸為人們所共識(shí)，并在立法與司法上得以體現(xiàn)。而民事手段的作用日見(jiàn)提升。譬如民事法的健全避免了大量“民轉(zhuǎn)刑”案件的發(fā)生。1997年修訂刑法顯然注重了與民法的協(xié)調(diào)，以更好地防治犯罪。
四、對(duì)刑法民法化的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)
自羅馬法以來(lái)，法律在法學(xué)傳統(tǒng)上分為兩類，即公法與私法。關(guān)于公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)學(xué)者們見(jiàn)解分歧。大體而言，一般都認(rèn)為凡規(guī)律國(guó)家或公共團(tuán)體為其雙方或一方主體之法律關(guān)系，而以權(quán)力服從關(guān)系為基礎(chǔ)的為公法。例如憲法、所得稅法、刑法。僅規(guī)律私人間或私團(tuán)體間相互關(guān)系，而以平等關(guān)系為其基礎(chǔ)者為私法。例如公司法、票據(jù)法、民法。我國(guó)學(xué)者長(zhǎng)期否認(rèn)公私法的劃分，而當(dāng)前強(qiáng)調(diào)公私法的劃分具有重大意義。它有助于樹(shù)立對(duì)待市民、市民社會(huì)領(lǐng)域的正確觀念，有利于公法尤其是刑法的正確定位，為我國(guó)市民社會(huì)的培育、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的建立奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。但是，強(qiáng)調(diào)公私法的劃分并非否認(rèn)自二戰(zhàn)以來(lái)所出現(xiàn)的公私法融合現(xiàn)象，相反，也是為了正確認(rèn)識(shí)這一現(xiàn)象。我們認(rèn)為，法律的終極關(guān)懷在于人，公法之設(shè)在于保護(hù)人民的私權(quán)，公私法融合的終極目的是為了更好的保障人民的私權(quán)。在市民刑法的構(gòu)建過(guò)程中（亦可稱為在法治國(guó)刑法文化的形成過(guò)程中）所出現(xiàn)的刑法民法化現(xiàn)象，是公私法融合的表現(xiàn)之一，其終極關(guān)懷也是人，其終極目的是為了更好的保障人民的私權(quán)，這也正是刑法民法化的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力之所在。
中國(guó)傳統(tǒng)法制帶有濃郁的刑法色彩，傳統(tǒng)法律文化可以說(shuō)就是刑法文化，民法逐漸為刑法所侵蝕直至幾乎完全融于刑法之中。民法從未獲得獨(dú)立地位，民事法規(guī)范雜處于刑法典中，犯罪與民事違法不分，民事責(zé)任與刑事責(zé)任不分，民事責(zé)任通過(guò)刑罰來(lái)實(shí)現(xiàn)。這直到清末修律才開(kāi)始有所改變。如果把傳統(tǒng)刑法的產(chǎn)生、發(fā)展、興盛史稱為民法的刑法化史，那么現(xiàn)代市民刑法的構(gòu)建、繁榮史似乎可以認(rèn)為是刑法的民法化史。梅因在其名著《古代法》中論述到：所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)“從身分到契約”的運(yùn)動(dòng)。一個(gè)國(guó)家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就知道。大凡落后的國(guó)家，民法少而刑法多；進(jìn)步的國(guó)家，民法多而刑法少。17 象我國(guó)這樣一個(gè)具有濃厚刑法傳統(tǒng)的國(guó)家進(jìn)行法制的現(xiàn)代化，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，倡導(dǎo)和推進(jìn)刑法的民法化尤顯重要。
有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)的是，我們認(rèn)為應(yīng)該倡導(dǎo)和推進(jìn)刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社會(huì)主義法治國(guó)家中的地位和作用，而是倡導(dǎo)刑法的正確定位，即提倡刑法尊重市民、尊重市民社會(huì)領(lǐng)域、恪守謙抑的價(jià)值準(zhǔn)則，充當(dāng)最后保障法的角色。這實(shí)際上是為了使刑法這把雙刃劍充分發(fā)揮其積極作用，同時(shí)最大限度的降低起消極作用。這不是削弱，而是加強(qiáng)。
[本文原載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期；人大復(fù)印資料《刑事法學(xué)》2001年第11期全文轉(zhuǎn)載]
* 姚建龍（1977.1—），男，原重慶市勞教戒毒所干警，現(xiàn)為華東政法學(xué)院刑法學(xué)（青少年犯罪方向）專業(yè)法學(xué)研究生。主要著作有《上海青年志》（總撰及主要撰寫人員）、《女性性犯罪與性受害》（與肖建國(guó)教授合著），在《法學(xué)》、《中國(guó)司法》、《中國(guó)青年研究》、《中國(guó)刑事法雜志》等上發(fā)表論文20余篇。聯(lián)系方式：華東政法學(xué)院青少年犯罪研究所；郵編：200042；電話：（021）52551219；電子信箱：yaojianlong@sohu.com 或yaojian7244_cn@sina.com
1 參見(jiàn)陳興良《從政治刑法到市民刑法》，載《刑事法評(píng)論》第1卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第1—32頁(yè)。
2 參見(jiàn)田宏杰《中西刑法現(xiàn)代化趨勢(shì)之比較考察》，載《刑事法評(píng)論》第7卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第42—43頁(yè)。
3 陳興良《從政治刑法到市民刑法》，載《刑事法評(píng)論》第1卷，中國(guó)政法大學(xué)版社1997年版，第1頁(yè)。
4 陳興良《從政治刑法到市民刑法》，載《刑事法評(píng)論》第1卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第43頁(yè)。何為政治刑法、市民刑法？陳興良教授在其《從政治刑法到市民刑法》、《法治國(guó)的刑法文化》（載《人民檢察》1999年第11期，第10頁(yè)）等文中有較為精辟的論述。綜而言之，市民刑法具有以下特征：人文關(guān)懷或稱民權(quán)本位；形式理性；實(shí)體正義等。政治刑法具有以下特征：國(guó)家本位或稱國(guó)權(quán)本位；實(shí)質(zhì)理性；追求懲治等。
5 參見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》第1卷，第251—252頁(yè)；第21卷，第345頁(yè)。
6 愛(ài)德華?希爾斯《市民社會(huì)的美德》，鄧正來(lái)、[英] J ?G ?亞歷山大編《國(guó)家與市民社會(huì)——一種社會(huì)理論的研究路徑》，中央編譯出版社1999年版，第39頁(yè)。
7 田宏杰《中西刑法現(xiàn)代化趨勢(shì)之比較考察》，載《刑事法評(píng)論》第7卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第24頁(yè)。
8 陳興良《法治國(guó)的刑法文化》，載《人民檢察》，1999年第11期，第10頁(yè)。
9 梁慧星《民法總論》，法律出版社1997年版，第25頁(yè)。
10 [德] 黑格爾《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第99頁(yè)。
11 [意] 菲利著《犯罪社會(huì)學(xué)》郭建安譯，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第112頁(yè)。
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