[ 袁征 ]——(2009-10-18) / 已閱35189次
論公共秩序保留與法律規(guī)避之間的關(guān)系
袁征
一，公共秩序保留
１，公共秩序保留的定義
所謂“公共秩序保留”，是指一國(guó)法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí),因其適用會(huì)與法院地國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度�！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservation of public order）是我國(guó)法律上的稱謂，在法國(guó)習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order),在德國(guó)稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國(guó)家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國(guó)法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說(shuō)時(shí)代, 經(jīng)胡伯、孟西尼等國(guó)際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國(guó)民法典》首次以立法的形式確立了該項(xiàng)制度。公共秩序保留已成為國(guó)際私法中一個(gè)公認(rèn)的普遍原則。
2，公共秩序保留制度的作用：
（1）、當(dāng)外國(guó)法的適用與本國(guó)公共秩序相抵觸時(shí)，排除或否定外國(guó)法的作用。
（2）、由于涉及國(guó)家或社會(huì)的重大利益，道德和法律的基本原則，對(duì)特定的問(wèn)題必須直接適用內(nèi)國(guó)法的某些強(qiáng)制性規(guī)定，從而排除了外國(guó)法的適用，即肯定適用內(nèi)國(guó)法的作用。
3，案例分析
在賀爾澤訴德國(guó)帝國(guó)鐵路局案中，賀爾澤是德國(guó)公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國(guó)帝國(guó)鐵路局總管。1933年，帝國(guó)鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國(guó)當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國(guó)并在紐約法院對(duì)德國(guó)帝國(guó)鐵路局提起訴訟�！ 徖肀景傅目铝炙狗ü俪姓J(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國(guó)鐵路局之間的契約是在德國(guó)訂立，且在德國(guó)履行這一情況來(lái)看，是應(yīng)適用德國(guó)法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國(guó)的公共秩序?yàn)橛删芙^適用德國(guó)法律。從該案中我們可以看出，公共秩序保留對(duì)一個(gè)國(guó)家維護(hù)自己的一些基本的法律權(quán)利、自由觀念和價(jià)值取向來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。有利于維護(hù)國(guó)家或社會(huì)的重大利益，道德和法律的基本原則。
二, 法律規(guī)避的概念與作用
1，法律規(guī)避的概念
國(guó)際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國(guó)法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的另一國(guó)法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過(guò)連接點(diǎn)來(lái)指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對(duì)法律的了解和對(duì)法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。
2，法律規(guī)避的功能與作用
（1）防止了法律欺詐行為目的的實(shí)現(xiàn)。
（2），在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國(guó)法無(wú)效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是: 當(dāng)事人規(guī)避某國(guó)法，對(duì)內(nèi)國(guó)一般不具有社會(huì)危害性。對(duì)規(guī)避該國(guó)法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避該國(guó)法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會(huì)加大法官的工作量。
3, 案例分析
1878年法國(guó)最高法院審理的鮑富萊蒙案。該案原告鮑富萊蒙王子與一比利時(shí)女子結(jié)婚，該女子成為法國(guó)王妃并取得法國(guó)國(guó)籍。王妃為達(dá)到與當(dāng)時(shí)的羅馬尼亞王子比貝斯哥結(jié)婚的目的，首先于1874年在法國(guó)取得了“別居”的判決（當(dāng)時(shí)法國(guó)的法律只允許別居不允許離婚）后，移居德國(guó)并加入德國(guó)國(guó)籍，之后在德國(guó)法院獲得與鮑富萊蒙離婚的判決，隨后在柏林與比貝斯哥王子結(jié)婚，后又以德國(guó)公民身份回到法國(guó)。鮑富萊蒙便向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，要求法院宣告其妻加入德國(guó)國(guó)籍，離婚及再婚一系列行為均屬無(wú)效。根據(jù)當(dāng)時(shí)法國(guó)沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚應(yīng)適用當(dāng)事人本國(guó)法，即該案應(yīng)依據(jù)德國(guó)法來(lái)確定王妃在德國(guó)與鮑富萊蒙離婚是否有效。但是法國(guó)最高法院認(rèn)為，王妃移居德國(guó)并取得德國(guó)國(guó)籍的目的是為了規(guī)避法國(guó)關(guān)于禁止離婚的法律規(guī)定，是一種逃法行為，性質(zhì)上構(gòu)成欺詐，所以王妃此行為獲得的離婚再婚，均屬無(wú)效。法律規(guī)避否決了當(dāng)事人的欺詐行為，在維護(hù)法國(guó)當(dāng)時(shí)的法律的效力上起到了積極的作用，但是這個(gè)案子的當(dāng)事人都是王公貴族，在社會(huì)上有很大影響力，要是普通人，如何判斷他是惡意的呢?當(dāng)事人的行為是合法的，也是符合程序的，我們只能從惡意上去判斷是否構(gòu)成規(guī)避行為，然而這是很難準(zhǔn)確判斷，即使準(zhǔn)確，也很難有說(shuō)服力，有調(diào)整行為人的思想之嫌。
三,公共秩序保留與法律規(guī)避二者關(guān)系
1，聯(lián)系
都維護(hù)了國(guó)內(nèi)法的權(quán)威，都排除了某個(gè)外國(guó)法的適用，維護(hù)的利益都是符合本國(guó)法的價(jià)值理論。許多學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是屬于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一種特殊形式，英國(guó)法律甚至把公共秩序保留作為法律規(guī)避的一種，這更進(jìn)一步說(shuō)明二者之間有著重大的共同點(diǎn)。
2, 區(qū)別
法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題。雖然法律規(guī)避與公共秩序保留在結(jié)果上都導(dǎo)致排除本應(yīng)適用的外國(guó)法，但兩者的性質(zhì)卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國(guó)法是著眼于外國(guó)法的內(nèi)容及其導(dǎo)致的結(jié)果，屬于實(shí)體正義問(wèn)題；而因法律規(guī)避而不適用外國(guó)法卻是著眼于當(dāng)事人的欺詐問(wèn)題，屬于形式正義問(wèn)題，二者之間又有著質(zhì)的區(qū)別：
（1）法律規(guī)避和公共秩序保留的產(chǎn)生原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人故意改變連接點(diǎn)的行為造成的，公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指定援用的外國(guó)法的內(nèi)容及其適用與該沖突規(guī)范所屬國(guó)的公共秩序相抵觸引起的；
（2）進(jìn)行法律規(guī)避是一種個(gè)人行為，而適用公共秩序保留是一種國(guó)家機(jī)關(guān)的行為；
（3）對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，法律規(guī)避和公共秩序保留的后果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國(guó)法，當(dāng)事人無(wú)需負(fù)任何法律上的責(zé)任；而由于否定法律規(guī)避行為不適用外國(guó)法時(shí)，當(dāng)事人企圖適用某一種外國(guó)法的目的不僅不能達(dá)到，還可能要對(duì)其法律規(guī)避的行為負(fù)法律上的責(zé)任；
（4）法律規(guī)避既可以保護(hù)內(nèi)國(guó)法也可以保護(hù)外國(guó)法；公共秩序保留保護(hù)的是內(nèi)國(guó)法，而且是內(nèi)國(guó)法的基本原則和精神；
（5）公共秩序保留在各國(guó)的法律中都有規(guī)定，而法律規(guī)避多數(shù)國(guó)家并未明文規(guī)定。
四, 公共秩序保留與法律規(guī)避的發(fā)展趨勢(shì)
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