當(dāng)前位置：法律圖書館>>法治動態(tài)>>法規(guī)釋義>>《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用
《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用
http://shannonduncanimaging.com 2012-12-10 13:36:07 來源：最高人民法院網(wǎng)站
2012年3月29日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》�！督忉尅肥恰皟筛摺贬槍ψC券、期貨犯罪出臺的第一部司法解釋，共11條，全面系統(tǒng)地對內(nèi)幕信息的知情人員，非法獲取內(nèi)幕信息的人員，內(nèi)幕信息敏感期，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)等法律適用問題進(jìn)行了詮釋。為準(zhǔn)確理解、適用《解釋》，現(xiàn)就《解釋》的制定背景、起草過程和主要內(nèi)容說明如下：
一、《解釋》的制定背景
近年來，隨著我國證券、期貨市場的飛速發(fā)展，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪案件呈逐年增多發(fā)展態(tài)勢。截至2011年底，全國法院審結(jié)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪案件共20余件，其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件，2011年11件。與普通犯罪相比，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪具有以下特征：一是社會危害大。證券、期貨犯罪涉案金額大，社會影響面廣，涉及投資者眾多，嚴(yán)重危及資本市場運行安全和經(jīng)濟社會秩序。二是專業(yè)性強。資本市場關(guān)系復(fù)雜，技術(shù)手段先進(jìn)，涉及證券、期貨、法律、會計、計算機和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)等諸多領(lǐng)域，犯罪分子往往具有較深的專業(yè)背景，熟悉資本市場運行規(guī)則和信息技術(shù)，慣于利用規(guī)則和制度的漏洞逃避法律追究。三是查處難度大。證券、期貨交易具有無紙化、信息化等特點，犯罪分子往往利用互聯(lián)網(wǎng)、3G通信等先進(jìn)技術(shù)傳遞信息和意圖，加大了事后取證的難度，導(dǎo)致內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的實發(fā)案件數(shù)量與查辦的案件數(shù)量存在較大落差。如2008年初至2011年底，證監(jiān)會獲取內(nèi)幕交易線索的案件有426件，而真正立案調(diào)查的只有153件。2008年，公安機關(guān)查辦的經(jīng)濟犯罪案件共8.35萬件，但由證監(jiān)會移送到公安機關(guān)的證券、期貨犯罪案件僅10余件。鑒于上述情況，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會成立整治非法證券活動協(xié)調(diào)小組。2009年8月上旬，整治非法證券活動協(xié)調(diào)小組就設(shè)立打擊證券、期貨犯罪專題工作組，專門負(fù)責(zé)推進(jìn)打擊證券、期貨犯罪專項工作達(dá)成共識，并明確了由最高人民法院牽頭制定關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件司法解釋的工作任務(wù)。
二、《解釋》的起草過程
2009年8月下旬，為貫徹落實整治非法證券活動協(xié)調(diào)小組會議精神，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會針對當(dāng)前證券、期貨犯罪的發(fā)展態(tài)勢以及司法實踐中反映比較突出的問題，進(jìn)行了深入調(diào)研。在充分聽取一線辦案人員意見的基礎(chǔ)上，通過召開專家座談會、成果協(xié)調(diào)會和審稿會等多次會議論證，2009年12月最高人民法院起草了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（草稿）》（以下簡稱《草稿》），并將《草稿》及時送往全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會等相關(guān)部門以及北京、上海、江蘇、廣東、浙江、福建等證券、期貨犯罪高發(fā)、頻發(fā)的�。ㄊ校└呒壢嗣穹ㄔ哼M(jìn)一步征求意見。參考上述部門的意見，最高人民法院對《草稿》作了全面修改、完善，并提交最高人民法院審判委員會1529次會議、最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第72次會議審議通過。
三、《解釋》的主要內(nèi)容
《解釋》旨在解決當(dāng)前司法實踐中爭議較大、反映突出的法律適用問題，在內(nèi)容上既充分吸收了中外法學(xué)理論研究成果，又合理借鑒了國外成功司法經(jīng)驗；既保證了合法性、穩(wěn)定性，又力求有所突破，準(zhǔn)確把握內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的發(fā)展態(tài)勢和規(guī)律。
（一）關(guān)于內(nèi)幕信息的知情人員范圍
內(nèi)幕信息的知情人員，包括基于管理地位、監(jiān)督地位、職業(yè)地位或者通過職務(wù)行為能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。關(guān)于內(nèi)幕信息的知情人員范圍，《解釋》援引了證券法第七十四條、期貨交易管理條例第八十五條第十二項的規(guī)定。
證券法第七十四條規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（三）發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；（五）證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員；（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人�！�
期貨交易管理條例第八十五條第十二項規(guī)定：“內(nèi)幕信息的知情人員，是指由于其管理地位、監(jiān)督地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)和其他有關(guān)部門的工作人員以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他人員。”
司法實踐中，對內(nèi)幕信息的知情人員的認(rèn)定，要注意以下三個問題的把握：
1. 嚴(yán)格區(qū)分證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定與證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)的認(rèn)定
證券法第七十四條、期貨交易管理條例第八十五條第十二項的兜底項均授予監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)規(guī)定內(nèi)幕信息的知情人員。在理解和適用這兩條的兜底項時，要將監(jiān)督管理機構(gòu)對內(nèi)幕信息的知情人員的規(guī)定與具體案件中監(jiān)督管理機構(gòu)對內(nèi)幕信息的知情人員的認(rèn)定區(qū)分開來。前者是一種抽象行政行為，具有部門規(guī)章的性質(zhì)；而后者往往是應(yīng)司法機關(guān)的請求，基于監(jiān)督管理機構(gòu)對專業(yè)知識、經(jīng)驗的把握而出具的一種意見材料，既不是抽象行政行為，也不是具體行政行為。證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)出具的認(rèn)定意見，經(jīng)司法機關(guān)審查，具有客觀性、真實性和合法性的，可以作為定案的根據(jù)。
2. 發(fā)行人（上市公司）的控股股東、實際控制人控制的其他公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員不是法定的內(nèi)幕信息的知情人員
在《解釋》起草過程中，有觀點認(rèn)為，上述人員可以通過發(fā)行人、上市公司的內(nèi)部傳閱文件獲悉內(nèi)幕信息，應(yīng)當(dāng)通過《解釋》將上述人員明確為內(nèi)幕信息的知情人員。后經(jīng)征詢有關(guān)部門，發(fā)行人（上市公司）的內(nèi)部文件未必都傳閱到其控股股東、實際控制人控制的其他公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，而且這種可能性很大，因而《解釋》未將上述人員明確規(guī)定為內(nèi)幕信息的知情人員。
3. 內(nèi)幕信息的知情人員不包括單位
關(guān)于內(nèi)幕信息的知情人員，證券法與期貨管理條例、刑法采用的表述不同。證券法采用的是“知情人”的表述，而期貨管理條例和刑法均采用的是“知情人員”的表述。由于證券法第七十四條規(guī)定的內(nèi)幕信息的知情人包括持有公司百分之五以上股份的股東（公司）、發(fā)行人控股的公司，有觀點認(rèn)為，刑法第一百八十條規(guī)定的“人員”，應(yīng)當(dāng)包括單位，將“人員”僅解釋為自然人，刑法第一百八十條規(guī)定單位可以成為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體相矛盾。
經(jīng)研究認(rèn)為，“人員”指的僅是自然人，而不包括單位，這是漢語中的通解。這樣的理解并不與刑法關(guān)于單位犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定相違背，因為單位犯罪并非必須由單位具體實施，而是通過具體自然人實施的。如果自然人是根據(jù)單位集體決議，為了單位利益而從事內(nèi)幕交易，就應(yīng)當(dāng)追究單位犯內(nèi)幕交易罪的責(zé)任。同理，非法獲取內(nèi)幕信息的人員也僅指自然人，不包括單位。
（二）關(guān)于非法獲取內(nèi)幕信息的人員的范圍
非法獲取內(nèi)幕信息的人員概括起來包括三類：一是非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員，即獲取信息的手段行為本身是非法的，如通過竊取、刺探手段獲取內(nèi)幕信息的；二是特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員，即獲取信息的手段行為未必是非法的，但其作為特定身份的人員不應(yīng)獲取內(nèi)幕信息，如內(nèi)幕信息知情人員的配偶從知情人員處獲取內(nèi)幕信息；三是積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員，即主動聯(lián)絡(luò)、接觸行為未必是非法的，但結(jié)合行為目的分析，行為人畢竟是從內(nèi)幕信息的知情人員處獲取不應(yīng)該獲取的內(nèi)幕信息，因此其獲取行為是非法的。具體分述如下：
1. 關(guān)于非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員
《解釋》第二條第一項對以非法手段獲取內(nèi)幕信息的人員進(jìn)行了規(guī)定。在征求意見過程中，有觀點提出，竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易這些非法手段在含義上存在交叉、重復(fù)，不如從行為人有無內(nèi)幕信息知情的權(quán)利角度認(rèn)定獲取內(nèi)幕信息的行為是否非法，任何內(nèi)幕信息知情人員以外的人獲取內(nèi)幕信息都屬非法獲取內(nèi)幕信息，建議取消非法手段的規(guī)定。如果保留本項規(guī)定，建議增加被動獲悉內(nèi)幕信息而從事內(nèi)幕交易的犯罪情形。
經(jīng)研究認(rèn)為，竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易這些手段在含義上雖然不是彼此完全孤立的，但每種手段都具有明顯的特色，將這些手段行為并列規(guī)定不至于造成混同。當(dāng)前，主流觀點認(rèn)為，在定罪過程中應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則。在這一原則主導(dǎo)下，要認(rèn)定行為人是非法獲取內(nèi)幕信息，除了要求行為人在客觀上通過行為獲取信息并從事或者明示、暗示他人從事或者泄露該信息導(dǎo)致他人從事與該信息有關(guān)的證券、期貨交易，還要求行為人在獲悉信息時主觀上明知該信息是內(nèi)幕信息。因此，僅僅從行為人有無內(nèi)幕信息知情的權(quán)利角度認(rèn)定獲取內(nèi)幕信息是否非法的觀點，難以在法理上經(jīng)得住推敲。
2. 關(guān)于特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息的人員
《解釋》起草過程中，關(guān)于特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息人員的范圍，主要圍繞以下兩個問題展開分析討論：
（1）應(yīng)否將特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息的人員范圍擴展到內(nèi)幕信息知情人員的配偶、父母、子女之外的其他近親屬。由于內(nèi)幕信息知情人員的近親屬獲取內(nèi)幕信息具有天然的便利條件，要加大對內(nèi)幕信息的保密力度，除了強化內(nèi)幕信息知情人員的保密義務(wù)，還應(yīng)適度設(shè)置內(nèi)幕信息知情人員的近親屬的保密義務(wù)，所以《解釋》第二條第二項將內(nèi)幕信息知情人員的近親屬規(guī)定為特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息的人員。在起草之初，惟恐打擊面過大，《解釋》將特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息的人員范圍限定為內(nèi)幕信息知情人員的配偶、父母、子女。后考慮到內(nèi)幕信息知情人員的兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孫子女以及其他近親屬與內(nèi)幕信息知情人員的配偶、父母、子女具有同等便利條件，如果僅將特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息的人員范圍限制為配偶、父母、子女，留給內(nèi)幕交易犯罪分子規(guī)避法律的空間將會非常大。基于這一考慮，《解釋》將特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息的人員范圍擴展到內(nèi)幕信息知情人員的所有近親屬。
（2）應(yīng)否將特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息的人員范圍擴展到與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人。肯定觀點認(rèn)為，內(nèi)幕信息知情人員的情婦、情夫以及其他與其關(guān)系密切的人，在獲取內(nèi)幕信息的條件上，具有與內(nèi)幕信息知情人員的近親屬同等的便利，應(yīng)當(dāng)設(shè)置此類人員的保密義務(wù)，將該類人員有條件地明確為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。建議具體參照以下兩種模式予以規(guī)定：一種模式參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，使用“特定關(guān)系人”的表述；另一種模式參照刑法修正案（七）“利用影響力受賄罪”的規(guī)定，使用“關(guān)系密切的人”的表述。否定觀點認(rèn)為，目前我國證券、期貨市場處于起步發(fā)展階段，法治理念和法律體系、制度尚不健全，如果將關(guān)系密切的人納入非法獲取內(nèi)幕信息人員的范圍，可能會造成打擊面過大，在實踐層面上也不易操作，搞不好會帶來不好的社會效果。
《解釋》采納了前一種觀點。具體理由如下：一是與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人從事內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的現(xiàn)象越來越普遍，需要在政策上加大打擊力度。二是關(guān)系密切的人從內(nèi)幕信息知情人員那里獲取內(nèi)幕信息，具有與近親屬一樣的便利條件，而且由于其身份更具隱秘性，規(guī)避法律的空間更大，所以有必要納入刑法的調(diào)整范圍。三是在非法獲取內(nèi)幕信息人員的范圍上，行政法與刑法沒有本質(zhì)區(qū)別，《最高人民法院關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》第五條采用了“內(nèi)幕信息知情人員的配偶、父母、子女以及其他有密切關(guān)系的人”的規(guī)定，為加強行刑銜接，可以參照這一表述。四是就身份關(guān)系而論，與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人從事內(nèi)幕交易與刑法第三百八十八條之一規(guī)定的與國家工作人員關(guān)系密切的人利用影響力受賄，在利用影響力這一方面具有一定的相似性，在技術(shù)規(guī)范上援引刑法第三百八十八條之一的表述并無不妥。
3. 被動型獲取內(nèi)幕信息的人員應(yīng)否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員
首先，必須明確兩個前提：第一，此處被動型獲取內(nèi)幕信息的人員必須是內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人之外的人，如果是內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人，則無論是主動獲取還是被動獲取內(nèi)幕信息，均屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員；第二，被動型獲取內(nèi)幕信息的人員主觀上必須是明知：一是明知信息的性質(zhì)，即明知信息是內(nèi)幕信息；二是明知信息的來源，即明知信息是內(nèi)幕信息的知情人員泄露的或者明知信息是他人非法獲取的。
在具備上述兩個前提下，被動型獲取內(nèi)幕信息的人員應(yīng)否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員，主要存在兩種觀點。
一種觀點認(rèn)為，根據(jù)刑法的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體只有兩類，即內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的人員。被動獲取內(nèi)幕信息的人員不具有保密內(nèi)幕信息的義務(wù)，其行為手段也不具有非法性，因此不能認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。
另一種觀點認(rèn)為，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪保護(hù)的法益是證券、期貨交易的管理制度和投資者的合法權(quán)益，被動獲取內(nèi)幕信息的人員應(yīng)否認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員，關(guān)鍵要看被動獲取內(nèi)幕信息的人員有無利用內(nèi)幕信息侵害這些法益的目的。一些資本市場比較發(fā)達(dá)的國家對被動型獲取內(nèi)幕信息的人員都保留了追究刑事責(zé)任的空間。如：美國是最早對內(nèi)幕交易進(jìn)行立法的國家，美國證券交易委員會制定的《14e-3號規(guī)則》規(guī)定：“當(dāng)任何人已采取主要步驟進(jìn)行公開收購或收購已正式展開時，其他取得與該公開收購有關(guān)的重要消息，且明知或可知此消息未公開，并明知該消息來自公開收購人或目標(biāo)公司或其職員、內(nèi)部人、代表進(jìn)行公開收購之人，不得買進(jìn)或賣出該公司之股份�！庇鴮�(nèi)幕交易的現(xiàn)行立法主要體現(xiàn)在《1993年刑事審判法》�！�1993年刑事審判法》第五章第五十七條規(guī)定了內(nèi)幕人的認(rèn)定條件：一是消息本身屬于內(nèi)幕信息或行為人知道其屬于內(nèi)幕信息；二是行為人從內(nèi)部渠道獲取的信息，或者知道該信息來自內(nèi)部。歐盟關(guān)于內(nèi)幕交易和市場操縱（市場濫用）2003/6號指令第四條明確，任何人如果知道或應(yīng)當(dāng)知道自己所掌握的信息是內(nèi)幕信息，則不得從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易。日本將內(nèi)幕交易罪的主體擴展到情報受領(lǐng)人，即包括從公司關(guān)系人處直接獲悉的與上市公司內(nèi)部業(yè)務(wù)相關(guān)的重要情報的人員。我國香港地區(qū)對內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)定與上述國家也基本相似。應(yīng)當(dāng)借鑒這些資本主義國家的成熟做法，有條件地將被動型獲取內(nèi)幕信息的人員認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。
上述兩種觀點均有一定道理，考慮到我國證券、期貨市場尚處于起步發(fā)展階段，被動型獲取內(nèi)幕信息的人員從事內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的情形又十分復(fù)雜，實踐中難以準(zhǔn)確把握，出于審慎起見，《解釋》未將被動型獲取內(nèi)幕信息的人員明確規(guī)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。值得強調(diào)的是，如果被動獲取內(nèi)幕信息的人員與傳遞信息的人員具有犯意聯(lián)絡(luò)，則可能構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的共犯。
（三）關(guān)于非法獲取內(nèi)幕信息的人員的認(rèn)定
由于竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易這些手段本身是非法的，所以對于非法手段型獲取內(nèi)幕信息人員的認(rèn)定相對簡單。在《解釋》起草過程中，爭議的焦點主要是圍繞特定身份型、積極聯(lián)系型非法獲取內(nèi)幕信息的人員的認(rèn)定上。
鑒于有關(guān)內(nèi)幕信息的知情人員與其近親屬或者與其關(guān)系密切的人之間交流信息的取證十分困難，《解釋》曾借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條的做法，規(guī)定內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易的，必須對相關(guān)明顯異常交易或者其獲得信息的來源作出合理解釋，不能作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。后在征求意見過程中，有觀點提出，上述規(guī)定是一種舉證責(zé)任倒置，而舉證責(zé)任倒置是無罪推定的例外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，且必須由法律明文規(guī)定。多數(shù)觀點則認(rèn)為，要求上述人員作出合理解釋與舉證責(zé)任倒置存在顯著區(qū)別，認(rèn)定上述人員非法獲取內(nèi)幕信息是基于敏感時期、敏感身份、敏感行為等基礎(chǔ)事實所作的一種認(rèn)定。換言之，根據(jù)這些基礎(chǔ)事實就基本可以認(rèn)定上述人員是非法獲取內(nèi)幕信息�！昂侠斫忉尅北举|(zhì)上屬于抗辯條款，發(fā)揮的是阻卻犯罪事由的功能，體現(xiàn)的是有利被告人原則。
后經(jīng)多方分析論證，鑒于使用“合理解釋”這樣的措詞容易給人舉證責(zé)任倒置的誤導(dǎo)，《解釋》未使用“合理解釋”的表述。結(jié)合實踐，《解釋》對特定身份型非法獲取內(nèi)幕信息人員的認(rèn)定明確了這樣一個思路：先由司法機關(guān)認(rèn)定相關(guān)交易行為是否明顯異常；在確定這一前提下，司法機關(guān)必須進(jìn)而認(rèn)定相關(guān)明顯異常交易有無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源。相關(guān)交易人員，明示、暗示人員或者泄露內(nèi)幕信息的行為人可以就其行為有無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源提出抗辯；對無正當(dāng)理由或者無正當(dāng)信息來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人為非法獲取內(nèi)幕信息的人員。
積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員的認(rèn)定原理同上，在此不再贅述。
（四）相關(guān)交易行為明顯異常的認(rèn)定
1. 關(guān)于“相關(guān)交易行為”的理解
《解釋》規(guī)定的“相關(guān)交易行為”，包括三類交易行為：第一類是指內(nèi)幕信息的知情人員從事的與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易；第二類是指被明示、暗示的人員從事的與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易；第三類是指非法獲取內(nèi)幕信息的人員從事的與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易。
2. 關(guān)于“相關(guān)交易行為明顯異�！钡恼J(rèn)定
實踐中，對“相關(guān)交易行為明顯異常”的認(rèn)定主要綜合從交易時間吻合程度、交易背離程度、利益關(guān)聯(lián)程度三個方面進(jìn)行把握�！督忉尅返谌龡l吸收了這一普遍做法，明確了從以下三個方面綜合把握相關(guān)交易行為是否明顯異常：
一是時間吻合程度。即從行為時間與內(nèi)幕信息形成、變化、公開的時間吻合程度把握。所要比對的時間主要有以下三類：行為人開戶、銷戶、激活資金賬戶或者指定交易（托管）、撤銷指定交易（轉(zhuǎn)托管）時間；資金變化時間；相關(guān)證券、期貨合約買入或者賣出時間。
二是交易背離程度。即從交易行為與正常交易的背離程度把握。正常交易主要體現(xiàn)在以下兩點：基于平時交易習(xí)慣而采取的交易行為；基于證券、期貨公開信息反映的基本面而理應(yīng)采取的交易行為。
三是利益關(guān)聯(lián)程度。即從賬戶交易資金進(jìn)出與該內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取人員有無關(guān)聯(lián)或者利害關(guān)系把握。
所謂綜合把握，是指不能單純從上述某一個方面認(rèn)定交易是否明顯異常，而必須綜合三個方面進(jìn)行全面分析、論證�？紤]到實際情況錯綜復(fù)雜，許多情形難以預(yù)料，《解釋》第三條第八項還規(guī)定了兜底項。
（五）關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪阻卻事由的理解
內(nèi)幕交易的抗辯條款在西方發(fā)達(dá)國家、我國香港地區(qū)被廣泛應(yīng)用。如：美國《刑事審判》對內(nèi)幕交易抗辯條款有專章規(guī)定；香港《證券期貨條例》也有專章規(guī)定。借鑒這些成熟資本市場國家和地區(qū)的做法，《解釋》第四條采用“列舉+兜底”方式規(guī)定了四項內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的阻卻事由。
1. 如何理解和適用《解釋》第四條第一項的規(guī)定
（1）如何理解證券法第七十六條第二款的規(guī)定
《解釋》第四條第一項規(guī)定的“持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的”援引了證券法第七十六條第二款前半部分的規(guī)定。有觀點提出，證券法第七十六條第二款同時規(guī)定了“本法另有規(guī)定的適用其規(guī)定”，因此只有在排除適用證券法其他相關(guān)規(guī)定的前提下，才可將“持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的”行為認(rèn)定為內(nèi)幕交易犯罪的阻卻事由。經(jīng)研究認(rèn)為，上述觀點是對證券法第七十六條第二款的誤讀。該款行為無需附加任何其他條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕交易犯罪的阻卻事由。證券法第七十六條第一款是禁止性規(guī)定，第二款相當(dāng)于除外規(guī)定，第二款中的“本法另有規(guī)定”所明確的正是該類行為屬于正當(dāng)、合法交易。
（2）如何在實踐中把握《解釋》第四條第一項的適用條件
司法實踐中，出現(xiàn)了不少以收購上市公司股份為由而實際從事內(nèi)幕交易的案件，如何準(zhǔn)確理解和適用《解釋》第四條第一項，直接影響到罪與非罪的認(rèn)定。
根據(jù)相關(guān)規(guī)定，上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的，必須向交易所報備，并在兩天內(nèi)不能再買賣該上市公司股票。如果擬收購百分之三十以上股份的，還必須發(fā)出要約公告，經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，也可以獲取豁免權(quán)，即在不發(fā)出要約公告的條件下繼續(xù)收購。上述信息無疑會嚴(yán)重影響到股票、期貨的價格，對于收購人而言，屬于強制披露的信息；對于收購人以外的人，屬于禁止知悉的信息。由于收購信息與收購過程密不可分，為了鼓勵、維護(hù)公司之間正常的收購，應(yīng)當(dāng)允許上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織，在該重大收購信息尚未公開前，利用該信息收購該上市公司股份。收購決議如果是經(jīng)二個以上收購人商議通過的，收購行為被稱為“一致行動”，收購人被稱為“一致行動人”。[①]
對《解釋》第四條第一項的適用，要注意從以下三個方面嚴(yán)格把握：一是關(guān)于收購人的把握。如果是單獨持有上市公司百分之五以上的股份，收購人僅限單獨持有人。如果是共同持有上市公司百分之五以上的股份，則收購人僅限共同持有人。二是關(guān)于收購信息的把握。如果是單獨持有，收購信息指的是單獨持有人擬收購上市公司的信息。如果是共同持有，則收購信息指的是共同持有人之間達(dá)成的擬收購上市公司的信息。三是關(guān)于收購行為的把握。只有收購人利用收購信息收購上市公司股票、期貨的，才能適用《解釋》第四條第一項的規(guī)定。收購人以外或者收購人利用收購信息以外的信息的，不能適用該項規(guī)定。如B公司擬收購A上市公司，A上市公司百分之五以上的股東曹某獲知此消息后，利用其控制的賬戶購入大量A上市公司股票。曹某與B公司顯然不是一致行動，B公司擬收購A公司的信息屬于曹某收購A公司股份信息之外的信息，因此曹某的行為不能適用《解釋》第四條第一項的規(guī)定。
2. 如何理解按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關(guān)交易作為一種阻卻事由
有觀點認(rèn)為，內(nèi)幕交易人往往會制作虛假的書面合同、指令以及計劃，用作規(guī)避內(nèi)幕交易的事由，建議對《解釋》中的該項內(nèi)容不作規(guī)定。經(jīng)研究認(rèn)為，如果行為人按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關(guān)證券、期貨交易，表明其完全是出于正當(dāng)理由而從事交易。因此，從實體法的角度出發(fā)，按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關(guān)證券、期貨交易，應(yīng)當(dāng)作為阻卻內(nèi)幕交易犯罪的事由。至于對《解釋》該項規(guī)定可能引發(fā)大量制作虛假合同、指令、計劃的擔(dān)憂，實際涉及的是刑事證據(jù)的認(rèn)定，屬于另一層面的問題�；谏鲜隹紤]，《解釋》保留了該項規(guī)定。
3. 如何理解依據(jù)已被他人披露的信息而交易作為一種阻卻事由
《解釋》第四條第三項規(guī)定的“他人披露”是指強制披露信息以外的其他人在國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)指定的報刊、媒體以外的報刊、媒體披露相關(guān)信息�！督忉尅返谒臈l第三項規(guī)定的“依據(jù)已被他人披露的信息而交易”是指行為人之所以從事相關(guān)股票、期貨交易是因為從非指定報刊、媒體獲取了相關(guān)信息，換言之，是他人在非指定報刊、媒體披露的信息促使行為人從事相關(guān)股票、期貨交易。廣大股民對國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)指定的報刊、媒體披露的信息的信賴程度要遠(yuǎn)高于非指定報刊、媒體披露的信息。由于依據(jù)非指定報刊、媒體披露的信息從事股票、期貨交易，實質(zhì)上具有很大博弈的成分，所以即便從非指定報刊、媒體獲悉的信息與后來指定報刊、媒體公布的內(nèi)幕信息相同，行為人也可以基于這一事由主張自己的行為不構(gòu)成犯罪。
值得強調(diào)的是，如果行為人在交易過程中同時從內(nèi)幕信息的知情人員處獲取了內(nèi)幕信息，且真正促使行為人從事相關(guān)證券、期貨交易的是行為人對內(nèi)幕信息知情人員泄露的信息的信賴，則不能適用《解釋》第四條第三項的規(guī)定。
4. 兜底抗辯事由
實踐中，不可否認(rèn)存在行為人依據(jù)本人的知識、經(jīng)驗判斷或者通過其他正當(dāng)途徑獲悉內(nèi)幕信息的事實，這些事實難以一一窮舉，因此《解釋》第四條第四項規(guī)定了兜底項。
（六）內(nèi)幕信息敏感期的認(rèn)定
1. 關(guān)于內(nèi)幕信息敏感期的理解
根據(jù)《解釋》第五條第一款的規(guī)定，“內(nèi)幕信息敏感期”是指內(nèi)幕信息自形成至公開的期間。在《解釋》起草過程中，有觀點認(rèn)為，公開就是社會公眾知悉的時刻，一旦公開，就談不上敏感的問題，建議將“形成至公開的期間”修改為“形成至公開之前的期間”。經(jīng)研究認(rèn)為，《解釋》第五條第一款“形成至公開的期間”的核心詞匯是“期間”，公開只是一個點，公開之后，就不在此期限之內(nèi)，因此“形成至公開的期間”的表述不至于造成混亂�！肮_之前”表達(dá)的則是一個時段，“至公開之前”表述的期間模糊不定，在邏輯上欠缺嚴(yán)謹(jǐn)，故該意見未被采納。
另有觀點對本條規(guī)定的內(nèi)幕信息敏感期的截止期提出異議，認(rèn)為內(nèi)幕信息公布后的較短時間內(nèi)，內(nèi)幕信息難以反饋到廣大股民，內(nèi)幕信息的部分影響力仍然存在，應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)影響力上把握內(nèi)幕信息敏感期的截止期，建議將截止期延至內(nèi)幕信息公布后的十二小時乃至二十四小時。由于刑法明文規(guī)定內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的時間點是內(nèi)幕信息尚未公開前，從嚴(yán)格法律意義上講，內(nèi)幕信息公開了就不再是內(nèi)幕信息，利用這些信息就不可能構(gòu)成犯罪。再者，作為股民，應(yīng)當(dāng)對國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)指定報刊、媒體發(fā)布的信息在第一時間了解和掌握，不積極了解和掌握這些信息所造成的不利后果應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于本人的責(zé)任。對不具有第一時間了解和掌握信息條件的股民而言，其不利條件在其入市炒股時就應(yīng)考慮在內(nèi)，從這一角度而言，也就存在公不公平的問題。基于上述分析，《解釋》明確規(guī)定內(nèi)幕信息敏感期的截止期為內(nèi)幕信息的公開。
2. 關(guān)于內(nèi)幕信息公開的形式
內(nèi)幕信息的公開是否必須通過國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)指定的報刊、媒體發(fā)布，實踐中對這一問題存在不同認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，內(nèi)幕信息是否公開是以市場是否消化內(nèi)幕信息作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，不以在國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)指定的報刊、媒體發(fā)布為要件，在非指定報刊、媒體上發(fā)布也應(yīng)視為內(nèi)幕信息的公開。另一種觀點認(rèn)為，根據(jù)證券法第七十條的規(guī)定，內(nèi)幕信息必須以在國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)指定的報刊、媒體發(fā)布的方式公開。[②]
為使廣大股民對非指定報刊、媒體披露的信息與指定報刊媒體公開的信息形成區(qū)別認(rèn)識，保持對權(quán)威報刊、媒體發(fā)布內(nèi)幕信息的信賴程度，《解釋》第五條根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，明確內(nèi)幕信息必須以在國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)指定的報刊、媒體發(fā)布的方式公開，強制披露信息人以外的人在非指定報刊、媒體披露內(nèi)幕信息的，不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息的公開。
3. 關(guān)于內(nèi)幕信息形成之時的認(rèn)定
在司法實踐中，一般將證券法第六十七條第二款所列“重大事件”的發(fā)生時間，第七十五條規(guī)定的“計劃”、“方案”以及期貨交易管理條例第八十五條第十一項規(guī)定的“政策”、“決定”等的形成時間，認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時。[③]
然而，隨著證券、期貨市場的飛速發(fā)展，上述認(rèn)定模式越來越難適應(yīng)打擊證券、期貨市場犯罪的需要。如廣東董某內(nèi)幕交易案。董曾是影響“廣發(fā)證券借殼延邊公路”內(nèi)幕信息形成的主要決策人，董指使他人買入相關(guān)證券的行為遠(yuǎn)在內(nèi)幕信息正式形成之前，按照傳統(tǒng)理解，董的大部分行為都不在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，對于該部分行為不能認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為；再如江蘇劉某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案。劉曾是南京市經(jīng)委主任，是牽頭重組高淳陶瓷股份有限公司并借殼上市的主要參與人員。在洽談過程中，劉指使其妻陳某買入高淳陶瓷股票60余萬股，折合430萬元，最終獲利700多萬元。劉是在重組計劃、方案正式形成之前指使其妻從事相關(guān)證券交易的，按照傳統(tǒng)理解，該部分行為不能認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為。然而，該部分行為的社會危害性和所體現(xiàn)的行為人的主觀惡性比傳統(tǒng)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為有過之而無不及。因此，對于能夠影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于普通的內(nèi)幕信息的知情人員，內(nèi)幕信息的敏感期應(yīng)當(dāng)自其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間開始起算。
（七）內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
1. 單次證券交易成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額的認(rèn)定
如何認(rèn)定單次證券交易成交額、期貨交易占用保證金數(shù)額，實踐中存在不同看法。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形，以單次買入金額或者賣出金額作為成交額（占用保證金數(shù)額）。在利空消息案件中，以單次買入金額作為成交額（占用保證金數(shù)額）；在利好消息案件中，以單次買出金額作為成交額。另一種觀點認(rèn)為，以初始買入金額作為成交額（占用保證金數(shù)額），既有利于被告人，也有利于證據(jù)收集，同時便于計算獲利金額，應(yīng)當(dāng)以初始買入金額作為成交額（占用保證金數(shù)額）。
經(jīng)研究認(rèn)為，買入金額、賣出金額均能體現(xiàn)行為的社會危害程度。在有的案件中，買入金額最能準(zhǔn)確體現(xiàn)行為的社會危害大小，而在有的案件中，賣出金額最能準(zhǔn)確體現(xiàn)行為的社會危害大小�？紤]到具體案件中情況比較復(fù)雜，《解釋》對此未確立一個統(tǒng)一的原則。實踐中，對于單次買入金額、賣出金額不同的，比較普遍的做法是按照“從一重處斷”原則，即將數(shù)量大的認(rèn)定為成交額（占用保證金數(shù)額）。
2. 獲利或者避免損失數(shù)額的認(rèn)定
如何認(rèn)定獲利或者避免損失數(shù)額，是按照實際所得還是按照賬面所得，是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。一種觀點主張，獲利或者避免損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照實際所得計算，不能按照賬面所得進(jìn)行計算。另一種觀點認(rèn)為，獲利或者避免損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照賬面所得進(jìn)行計算。
經(jīng)調(diào)研，在有的案件中，股票僅賣出一部分；在有的案件中，行為人為逃避處罰通常選擇賣虧；而在有的案件中，對未拋售的涉案股票可能需要進(jìn)行應(yīng)急處理，根據(jù)具體股市行情決定是否拋售�？紤]到實際情況紛繁多變，《解釋》未對獲利或者避免損失數(shù)額的認(rèn)定確立一個總的原則。實踐中比較傾向的觀點是，對已拋售的股票按照實際所得計算，對未拋售的股票按照賬面所得計算，但對為逃避處罰而賣虧的股票，應(yīng)當(dāng)按照賬面所得計算。對于涉案股票暫不宜拋售的，在認(rèn)定獲利或者避免損失數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)按照查封股票賬戶時的賬面所得計算，但在具體追繳財產(chǎn)或退賠財產(chǎn)時，可按最終實際所得認(rèn)定獲利或者避免損失數(shù)額。
此外，還有一個問題值得探討的是，企業(yè)分紅能否計入獲利數(shù)額？一種觀點認(rèn)為，企業(yè)分紅與內(nèi)幕交易行為無關(guān)，不應(yīng)計入獲利數(shù)額；另一種觀點認(rèn)為，企業(yè)分紅與買進(jìn)的股票數(shù)量成正比，而買進(jìn)的股票數(shù)量直接與內(nèi)幕信息的影響力有關(guān)，因此企業(yè)分紅應(yīng)當(dāng)計入獲利數(shù)額。
《解釋》未對此作明確規(guī)定，實踐中比較傾向的做法是，將交易過程中的企業(yè)分紅計入獲利數(shù)額。具體又分兩種情況：一是企業(yè)業(yè)績、分紅本身是內(nèi)幕信息，行為人獲取該信息后，買進(jìn)大量股票。該情形下，將企業(yè)分紅計入獲利數(shù)額沒有任何爭議。二是企業(yè)業(yè)績、分紅與內(nèi)幕信息無關(guān)，只不過在行為人買進(jìn)大量股票后，企業(yè)分發(fā)了紅利。由于內(nèi)幕信息的影響力主要體現(xiàn)在證券、期貨交易量、交易價格的變化上，而交易量與企業(yè)分紅數(shù)額直接成正比，即買進(jìn)的股票越多，企業(yè)分紅就越多。因此，企業(yè)分紅多少與知情內(nèi)幕信息之間具有刑法上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)分紅計入獲利數(shù)額。
3. 情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的量比
在起草之初，基于證券、期貨犯罪涉及的數(shù)額一般都偏高的考慮，又鑒于其情節(jié)嚴(yán)重（起刑點標(biāo)準(zhǔn)）與最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)最好保持一致，《解釋》曾單方面提高了情節(jié)特別嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重量化比例確定為1：10。后在征求意見過程中，不少意見認(rèn)為，通常司法解釋對情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的量化比例確定在1：4至1：5之間，建議本解釋遵循常例。參考這一意見，《解釋》將“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量比確定為1：5。
（八）二次以上內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息相關(guān)交易數(shù)額的累計計算
1.“相關(guān)交易數(shù)額”的理解
《解釋》第八條中的“相關(guān)交易數(shù)額”中的“相關(guān)交易”與《解釋》第二條第二、三項規(guī)定的“相關(guān)交易”涵義相同�！跋嚓P(guān)交易數(shù)額”，包括相關(guān)交易行為的成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失數(shù)額，不能僅理解為成交額。
2. 相關(guān)交易數(shù)額是否累計計算
實踐中，對這一問題存在不同主張。一種觀點認(rèn)為，以初始成交額（占用保證金數(shù)額）、獲利或者避免損失數(shù)額認(rèn)定行為人的犯罪數(shù)額，既有利于被告人，又有利于證據(jù)收集，還便于違法所得的計算。如果進(jìn)行累計，一旦涉案人員對證據(jù)進(jìn)行了銷毀，就難以準(zhǔn)確計算相關(guān)交易數(shù)額總量。因此，最好以初始成交額（占用保證金數(shù)額）、獲利或者避免數(shù)額作為最終的犯罪數(shù)額，反對將相關(guān)交易數(shù)額進(jìn)行累計。另一種觀點認(rèn)為，證券、期貨犯罪與其他挪用公款的職務(wù)犯罪不同，證券、期貨犯罪主要體現(xiàn)在交易量的變化對市場秩序以及由此導(dǎo)致的對股民權(quán)益的侵害，應(yīng)當(dāng)對成交額（占用保證金數(shù)額）、獲利或者避免損失數(shù)額進(jìn)行累計。《解釋》采納了后一種觀點。
3. 關(guān)于納入累計的內(nèi)幕交易行為的范圍
《解釋》第八條對內(nèi)幕交易數(shù)額的累計計算僅作了原則性規(guī)定，即必須依法累計計算。對這一原則性規(guī)定，應(yīng)理解為對內(nèi)幕交易數(shù)額累計計算的限定，即單次內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息行為如不構(gòu)成犯罪但超過行政處罰時效期限或者構(gòu)成犯罪但超過追訴期限的，不在累計范圍，但依照法律不受追訴期限限制的除外。
要準(zhǔn)確認(rèn)定累計數(shù)額，必須準(zhǔn)確認(rèn)定哪些行為能夠作為累計對象。由于一般違法行為和犯罪行為的處罰時效不同，所以首先必須界分一般違法行為和犯罪行為。違法行為必須在行政處罰時效之內(nèi)的限定旨在限制刑罰權(quán)的無限擴大，科學(xué)體現(xiàn)刑法的謙抑精神。行政違法行為，處罰時效一般為二年（逃稅行為除外），對于已過處罰時效的一般違法行為，如果不能追究行政責(zé)任，那么無疑也不宜追究刑事責(zé)任，這應(yīng)是社會主義法治精神的原則性要求。針對已經(jīng)舉報、行政執(zhí)法機關(guān)或者司法機關(guān)已經(jīng)立案，不受行政處罰時效期限或追訴期限限制的違法犯罪行為，行政處罰權(quán)或者刑罰權(quán)沒有限制，因此對這類內(nèi)幕交易行為應(yīng)當(dāng)納入累計范圍。
（九）犯罪數(shù)額構(gòu)成不同情節(jié)的處罰原則
《解釋》第九條第一款對犯罪數(shù)額構(gòu)成不同情節(jié)的犯罪規(guī)定了處罰原則。
在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件中，只要成交額（期貨案件為占用保證金額）、獲利額其中之一達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成犯罪。從原理分析，社會危害性是定罪量刑最基本的依據(jù)，《解釋》之所以將成交額、占用保證金額、獲利額作為定罪依據(jù)，是因為這三者均能體現(xiàn)行為的社會危害程度。在有的案件中，交易數(shù)額（保證金額）最能準(zhǔn)確體現(xiàn)行為的社會危害大小，而在有的案件中，獲利或者避免損失數(shù)額最能準(zhǔn)確體現(xiàn)行為的社會危害大小。理論界和實務(wù)界的主流觀點均認(rèn)為，同一行為成交額（占用保證金額）、獲利或者避免損失數(shù)額構(gòu)成不同情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)按照“從一重處斷”原則確定有關(guān)被告人的量刑幅度。
由于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪有情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重兩個法定刑幅度，且情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重均是通過成交額（占用保證金額）、獲利或者避免損失數(shù)額來體現(xiàn)的，所以三者不僅是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，還可能是區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)。如在牽連犯、想象競合犯案件中，一般是按處罰較重的罪進(jìn)行定罪處罰，這就要求準(zhǔn)確找到能夠體現(xiàn)最重罪行的犯罪數(shù)額。這一定罪邏輯，反過來表明，在同一案件中，如果犯罪數(shù)額構(gòu)成不同情節(jié)的，一般按照處罰較重的數(shù)額確定量刑幅度。
基于上述分析和論證，《解釋》第九條第一款規(guī)定：“同一案件中，成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失額分別構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的，按照處罰較重的數(shù)額定罪處罰�！�
（十）關(guān)于共犯情形罰金刑的適用
共同犯罪情形，是按照共同犯罪數(shù)額計算罰金，還是按照各自的犯罪數(shù)額計算罰金，在司法實踐中不好把握，因此有必要予以明確。
一般情況下，定罪與量刑應(yīng)堅持同一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但在共同犯罪案件中，特別是人數(shù)眾多的共同犯罪案件中，這一原則應(yīng)有所修正，否則必然導(dǎo)致罰金數(shù)額過大，而出現(xiàn)根本無法執(zhí)行的情況。《解釋》第九條第二款借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十二條的規(guī)定，[④]對共同犯罪的罰金刑適用在總額上作了如下限制：構(gòu)成共同犯罪的，按照共同犯罪行為人的成交總額、占用保證金總額、獲利或者避免損失總額定罪處罰，但判處各被告人罰金的總額應(yīng)掌握在各被告人獲利或者避免損失總額的一倍以上五倍以下。
（十一）違法所得數(shù)額的理解
“違法所得數(shù)額”通常被理解為“獲利數(shù)額”，如1995年《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》將“違法所得數(shù)額”界定為“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”。由于生產(chǎn)、銷售行業(yè)的違法犯罪行為很少涉及損失避免的認(rèn)定，所以將此處的“違法所得”理解為“獲利數(shù)額”有其一定的合理性。然而，證券、期貨交易是一種高風(fēng)險的投資行業(yè)，獲取內(nèi)幕信息后，買入行為可能獲取暴利，賣出行為可能避免損失，因此，行為人在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)賣出證券、期貨所避免的損失應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”。
（十二）泄露內(nèi)幕信息人員、明示人員、暗示人員的罰金數(shù)額
1.非共犯情形下泄露內(nèi)幕信息人員、明示人員、暗示人員的罰金數(shù)額
刑法第一百八十條第一款對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定了并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，然而，對于非共犯情形下的泄露內(nèi)幕信息人員、明示人員、暗示人員，此處的“違法所得”是指從事內(nèi)幕交易的違法所得還是指因泄露內(nèi)幕信息或者明示、暗示行為而獲取的報酬，該問題亟需明確。
有觀點認(rèn)為，非共犯情形下泄露內(nèi)幕信息人員未參與內(nèi)幕交易，也就未從交易行為中獲取所得。由此而論，對于此類人員，違法所得只能是因其泄露、明示、暗示行為而獲取的報酬，將此處的“違法所得”理解為內(nèi)幕交易人員的違法所得，違背了刑法原意。另外，獲取內(nèi)幕信息人員可能自己未從事內(nèi)幕交易但將內(nèi)幕信息再泄露，甚至連鎖泄露內(nèi)幕信息二、三次，由此根據(jù)所有人的內(nèi)幕交易違法所得對泄露人員進(jìn)行處罰，便顯失公平。經(jīng)研究認(rèn)為，刑法第一百八十條第一款規(guī)定的“違法所得”應(yīng)是指內(nèi)幕交易人員的違法所得。該條之所以未具體明確違法所得主體，從一個角度可以理解為是立法者的疏漏，但從另一角度也可以理解為是一種立法技術(shù)，將此處的“違法所得”理解為內(nèi)幕交易人員的違法所得，并未違背立法原意。對關(guān)系密切的人泄露內(nèi)幕信息，可能根本不存在什么報酬，因此將“違法所得”理解為泄露內(nèi)幕信息行為，明示、暗示行為的報酬，與立法原意不符�；谶@一分析，《解釋》第十條第二款規(guī)定：“內(nèi)幕信息的泄露人員或者內(nèi)幕交易的明示、暗示人員未實際從事內(nèi)幕交易的，其罰金數(shù)額按照因泄露而獲悉內(nèi)幕信息人員或者被明示、暗示人員從事內(nèi)幕交易的違法所得計算。”
2. 對二手以上的內(nèi)幕信息傳遞行為是否追究刑事責(zé)任
一種觀點認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)采取信息內(nèi)容為主，傳遞身份為輔模式。對多級傳遞內(nèi)幕信息行為的認(rèn)定，主要看被傳遞人是否明知其接受的信息為內(nèi)幕信息，其次考慮傳遞人與被傳遞人之間的關(guān)系。但從當(dāng)前司法現(xiàn)狀出發(fā)，對二手以上的內(nèi)幕信息傳遞行為，原則上不應(yīng)追究刑事責(zé)任，否則打擊面過大。如在證券、期貨市場比較發(fā)達(dá)的歐盟采取的是傳遞身份模式，對二手以下的傳遞者僅給予行政處罰，而日本對二手以下的傳遞者則不追究任何責(zé)任。
另一種觀點認(rèn)為，對于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為的認(rèn)定，關(guān)鍵在于內(nèi)幕信息傳遞人主觀上是否明知。如果屬于明知是內(nèi)幕信息而予以傳遞的，即表明行為人在傳遞時具有主觀惡性，屬于惡意侵犯法益，無論是第幾手傳遞內(nèi)幕信息，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。當(dāng)前，世界各國對內(nèi)幕信息多級傳遞行為的認(rèn)定模式存在一定差別。我國當(dāng)前證券、期貨市場秩序過亂，應(yīng)借鑒美國模式進(jìn)行綜合治理。美國采取的是信息內(nèi)容模式，傳遞身份在所不問。2000年，美國有個內(nèi)幕交易案件，追究了內(nèi)幕信息傳遞第六手的刑事責(zé)任。
經(jīng)研究認(rèn)為，并非所有存在二傳、三傳的案件都難以認(rèn)定泄露內(nèi)幕信息人員的責(zé)任，即便難以認(rèn)定，在能夠認(rèn)定的限度內(nèi)也應(yīng)追究泄露內(nèi)幕信息人員的責(zé)任。對于泄露內(nèi)幕信息行為，即如二傳、三傳不是從內(nèi)幕信息知情人員那里獲悉信息，但如果泄露內(nèi)幕信息人員知曉有二傳、三傳乃至之后的人在利用其泄露的內(nèi)幕信息進(jìn)行交易而不加制止或未有效制止，那么其就應(yīng)當(dāng)對這些從事內(nèi)幕交易的行為承擔(dān)責(zé)任。
（十三）關(guān)于無獲利且未避免損失情形的罰金刑適用
在無違法所得的情況下，如何適用罰金刑，實踐中存在分歧。
一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)處以罰金刑，具體適用時可以選擇替代標(biāo)準(zhǔn)。理由是：首先，從刑罰設(shè)置原理分析，對經(jīng)濟犯罪處以財產(chǎn)刑是必要的；其次，從刑法條文的表述分析，“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”意味著必須處以罰金刑；再次，突破刑法規(guī)定，彌補立法漏洞的做法，在司法解釋中已有先例可循。如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的“銷售金額”就是一適例。
另一種觀點認(rèn)為，并處罰金刑只是為了區(qū)別單處罰金刑，即在判處主刑的同時也可以判處罰金刑，但并非必須判處罰金刑，特別是在沒有違法所得情形下。理由如下：首先，不處以罰金刑不等于不處罰，主刑的輕重仍然是罪刑均衡的主要參考指標(biāo)；其次，刑法明文規(guī)定按照違法所得計算罰金，司法解釋無權(quán)突破刑法對沒有違法所得情形規(guī)定罰金計算標(biāo)準(zhǔn)；此外，在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件中，難以在違法所得之外找到計算罰金的替代標(biāo)準(zhǔn)，如果以交易額替代違法所得，那么將會大大加重內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為人的財產(chǎn)刑。
《解釋》對此未作明確。實踐中，比較傾向的做法是對行為人判處一千元的罰金，即以罰金刑的下限作為判處行為人的罰金數(shù)額，如此解決了具體案件中無違法所得而無罰金參照標(biāo)準(zhǔn)與刑法規(guī)定的并處罰金而必須判處罰金之間的矛盾。
（十四）關(guān)于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是否區(qū)分單位和個人主體
有觀點認(rèn)為，單位犯罪和個人犯罪在起訴標(biāo)準(zhǔn)和處刑上均應(yīng)有所區(qū)別。而反對觀點認(rèn)為，2008年《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補充規(guī)定》（以下簡稱“《補充規(guī)定》”）沒有區(qū)分單位和個人兩種主體，因此無需區(qū)別單位犯罪主體和個人犯罪主體。經(jīng)研究認(rèn)為，就本罪而言，刑法對單位犯罪規(guī)定了單獨的法定刑，即便不對單位犯罪和個人犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)別，也可以追求兩者之間的量刑平衡。因此，《解釋》采納了后一種觀點。
--------------------------------------------------------------------------------
[①]根據(jù)證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》（2008年修訂）第八十三條的規(guī)定，一致行動人是指通過協(xié)議、合作、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴大其對一個上市公司股份的控制比例,或者鞏固其對上市公司的控制地位,在行使上市公司表決權(quán)時采取相同意思表示的兩個以上的自然人、法人或者其他組織。
如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動人：
(1)投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系。
(2)投資者受同一主體控制。
(3)投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員。
(4)投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生影響。
(5)銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排。
(6)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其它經(jīng)濟利益關(guān)系。
(7)持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份。
(8)在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份。
(9)持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份。
(10)在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的，或者與自己或者前項所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時持有本公司股份。
(11)上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份。
(12)投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。
[②]證券法第七十條 依法必須披露的信息，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。
[③]證券法第六十七條發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所報送臨時報告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。
下列情況為前款所稱重大事件：（一）公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；（二）公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；（三）公司訂立重要合同，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；（四）公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；（五）公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；（六）公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化；（七）公司的董事、三分之一以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動；（八）持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；（九）公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定；（十）涉及公司的重大訴訟，股東大會、董事會決議被依法撤銷或者宣告無效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案調(diào)查，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被司法機關(guān)采取強制措施；（十二）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項。
第七十五條 證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息。
下列信息皆屬內(nèi)幕信息：（一）本法第六十七條第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增資的計劃；（三）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化；（四）公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更；（五）公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過該資產(chǎn)的百分之三十；（六）公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任；（七）上市公司收購的有關(guān)方案；（八）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。
期貨交易管理條例第八十五條 （十一項） 內(nèi)幕信息，是指可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息，包括：國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)以及其他相關(guān)部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所做出的可能對期貨交易價格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息。
[④]二十二、關(guān)于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問題審理共同走私犯罪案件時，對各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下。緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見
日期：2012-12-10 13:36:07 | 關(guān)閉 | 分享到：