非物質文化遺產法律保護路徑的選擇：公法保護和私法保護的協(xié)調

馬克思指出：“法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)”o西方社會法學家龐德認為，“法律的功能在于調節(jié)、調和與調解各種錯雜和沖突的利益”o就非物質文化遺產而言，這種既具有文化性，又具有經濟性，既體現(xiàn)公共利益，又體現(xiàn)私人利益的雙重關系直接決定了非物質文化遺產法律保護路徑選擇的復雜性和多樣性，同時也為其立法保護提出了一系列政策問題。一方面，非物質文化遺產是一種公共文化，涉及非物質文化遺產的保存、表達自由和宗教信仰自由、尊重土著人民和其他傳統(tǒng)社區(qū)的權利、利益和訴求、習慣法和習俗的認可、知識的可獲得性、多元文化的挑戰(zhàn)、促進文化多樣性等一些重要的政策領域；另一方面，非物質文化遺產是一種智力成果，關系到權利的歸屬、權利主體利益的保護、促進創(chuàng)新和創(chuàng)造等問題。因此，非物質文化遺產保護立法對政策目標的選擇，直接決定了公法保護主要是行政法保護)和私法保護(主要是知識產權法保護)的定位問題。

(一)非物質文化遺產公法保護的必要性和缺陷

隨著時代的發(fā)展、社會的進步，特別是在經濟全球化、信息高度發(fā)達的當今社會，文化的相互作用、相互促進和相互吸收超過了以往任何一個時代。而非物質文化遺產生存在比較狹窄的區(qū)域，在相對弱勢的群體中流傳。面對現(xiàn)代文明和外來文化的強烈沖擊，非物質文化遺產所體現(xiàn)和代表的傳統(tǒng)生活方式逐漸失去對絕大多數(shù)人的吸引力，自我傳承的原動力不斷消失，非物質文化遺產的傳承后繼乏人，生存面臨嚴重的危機。

然而，文化藝術不能等同自然界的優(yōu)勝劣汰，何況文化藝術的優(yōu)劣更是涉及審美價值評判的大問題，不可亂引斯賓塞式的社會進化論一概而論o[-]如果完全讓非物質文化遺產按市場選擇，必然會導致大量缺乏市場價值，卻具有特殊歷史、文化、科學價值的非物質文化遺產迅速消失。因此，保障傳統(tǒng)來源地的文化生態(tài)可持續(xù)發(fā)展，保障群體的傳統(tǒng)生活狀態(tài)不遭受破壞性沖擊、，保障傳承人的基本生活和精神歸屬，都是尤其重要的，需要用公法主要是行政法來加以保護和調整。政府必須承擔起精神家園守護者的責任，利用公共資源，保護非物質文化遺產，以維護世界的文化多樣性和社會的可持續(xù)性發(fā)展。

自20世紀五六十年代起，發(fā)展中國家和發(fā)達國家在非物質文化遺產的知識產權保護問題上就產生了嚴重的意見分歧。發(fā)展中國家主張給予非物質文化遺產知識產權保護，以對抗發(fā)達國家主導的現(xiàn)行知識產權制度，發(fā)展中國家的許多人士至今仍然以此作為研究和宣傳非物質文化遺產知識產權保護的切入點，希望引起國際社會的共鳴。然而事實表明，這樣的做法不僅不可能找到發(fā)達國家接受的問題解決方案，反而會制造出不和諧的對立氣氛。這也是在過去的幾十年中國際社會都未能就非物質文化遺產的知識產權保護問題形成一致意見的原因。相形之下，從全人類的視角出發(fā)的公法保護卻在更短的時間內(從20世紀70年代起——筆者注)達成了共識，《公約》獲得通過，從而從另一個側面反映出公法保護的重要性和優(yōu)越性。

但應當明確指出，公法保護(主要是行政法保護)決不能等同于行政審批或不當干預。非物質文化遺產千百年來主要是依賴民族民間土壤自然生存、傳承下來的，一旦行政手段過分或粗暴干預，破壞其賴以生存的自然環(huán)境，其結果往往會適得其反。因此在這里，所謂行政法保護的實質就是提供行政保障，即行政部門對保護工作所提供的財政、政策等各種保障。這應當成為非物質文化遺產行政保護法的基本出發(fā)點。

盡管如此，非物質文化遺產的公法保護本身也存在一些缺陷。其一，公共資源的稀缺性與非物質文化遺產保護的巨大需求之間存在矛盾。非物質文化遺產保護需要投入大量的人力、物力和財力。但政府往往只能投入有限的資源，無法使非物質文化遺產得到全面、及時、有效的保護。其二，有限的保護資源的分配必然導致權力“尋租”現(xiàn)象。公權力易被濫用的特征，使它本身對非物質文化遺產保護來說是一個潛在的威脅。如果公權力失控，對非物質文化遺產的侵害往往比其他因素的影響程度更深、涉及面更廣。這樣一來，僅僅依靠公法保護非物質文化遺產顯然是不恰當?shù)�，必須引入非物質文化遺產的私法保護體系。

(二)非物質文化遺產私法保護的必要性和缺陷

非物質文化遺產公法保護的目的在于維護公共利益，但不能保護非物質文化遺產所有人的私人利益。因此，對非物質文化遺產進行保護，僅僅依靠公權力是不夠的，還應采取私權主要是知識產權保護，通過授予非物質文化遺產權利主體以專有性權利來促進非物質文化遺產的有效保護與可持續(xù)利用。非物質文化遺產的私權保護可以通過事先知情同意制度控制對非物質文化遺產的獲取和使用，從而防止對非物質文化遺產的不正當使用；可以通過惠益分享制度確保對利用非物質文化遺產所取得的惠益進行公平和公正的分享，并通過有效的機制防止未經授權的利用。同時，在非物質文化遺產保護法律體系中引入私法保護制度，還可以對公權力進行抑制和監(jiān)督，使公權力得到適度、合理的使用，防止公權力的濫用。因此，構建非物質文化遺產的私權保護體系，使私權充分介入，是非物質文化遺產保護發(fā)展的必然。

應當指出的是，私法主要是現(xiàn)行知識產權法提供的保護之實現(xiàn)有兩個基本特點：一是依賴于權利主體對權利的確認和主張；二是依于權利客體的市場價值，因為缺乏市場價值的客體，往往就失去了保護其知識產權的動力。正因為如此，在實踐中，僅僅通過私法保護非物質文化遺產面臨著相當大的障礙：一是許多非物質文化遺產項目之知識產權的歸屬難以確定；二是許多珍貴、瀕危的非物質文化遺產沒有或基本上沒有市場價值，如果單靠私法保護而沒有公法保護，其結果就會導致大量缺乏市場價值，卻有著珍貴的歷史、文化價值的非物質文化遺產迅速消失。所以必須依靠政府的公權力來彌補市場的不足。另外，如果私權主體隨意放棄非物質文化遺產的相關權利，也會影響非物質文化遺產的保護和發(fā)展。

(三)非物質文化遺產的公法保護和私法保護的關系

對于保護非物質文化遺產主要依靠的是公法保護還是私法保護，法學界一直有一些爭議。有的學者認為應當以私法為主，兼顧公法；有的學者認為應當以公法為主，兼顧私法。應該說，對非物質文化遺產而言，這兩種法律上的保護手段和途徑是并行不悖的。公法規(guī)范和調整的主要是國家、政府在保護非物質文化遺產工作中的職責或行為；私法規(guī)范和調整的主要是非物質文化遺產的權利主體的民事權利或行為。二者雖然在保護對象上看似重合，但在法律性質和關系上有著本質的不同。前者規(guī)范的是國家的行政保護行為，如普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚等，以及為實現(xiàn)這些保護行為而提供的行政、財政、技術等保障措施。后者提供的則是一種民事保護，即保障相關權利主體的精神權利和經濟權利的實現(xiàn)。因此，對非物質文化遺產而言，私法保護并不能簡單取代公法保護，公法保護也并不能簡單取代私法保護。這兩種保護各有側重，當然也各有局限。

在主張非物質文化遺產的私法保護特別是知識產權保護的同時，強調對其予以公法保護，已經成為國際層面的一個基本共識。世界知識產權組織一直積極推動對非物質文化遺產的知識產權保護，鼓勵各國制定相關的知識產權保護法律。而教科文組織則致力于在更廣泛的領域內對非物質文化遺產提供保護，尤其是公法保護。兩個國際組織還在該領域開展合作，聯(lián)合召開了一系列會議，推動、鼓勵各國加強對非物質文化遺產的保護。兩個組織于1982年共同推出《示范條款》，希望各國參照制定相關知識產權保護法律。此后，教科文組織于2003年出臺《公約》，其所規(guī)定的“保護”的性質就是行政保護。如果比較一下《公約》和《示范條款》，不難看出兩者的保護對象亦有相當?shù)闹睾�，但這并無礙兩者各自顯現(xiàn)的立法價值。

由此可見，對非物質文化遺產而言，公法保護和私法保護并不是非此即彼的事情，兩者的性質根本不同，但完全可以并行不悖。正如國家采取措施發(fā)掘、研究、保存、弘揚京劇藝術，這并不妨礙梅蘭芳的特定作品依法享有其知識產權。如果僅靠保護梅蘭芳的知識產權而放棄國家的行政保護，京劇的發(fā)展決不會出現(xiàn)今天的局面。

總而言之，非物質文化遺產既具有文化性、又具有經濟性的雙重性質決定了非物質文化遺產既代表著公共利益、又體現(xiàn)著私人利益的雙重利益關系，從而決定了非物質文化遺產保護法律路徑選擇的復雜性和多樣化，即法律保護體系的構建應當兼顧和協(xié)調公法保護和私法保護的關系。

　　摘自：李墨絲著《非物質文化遺產保護國際法制研究/華東政法大學國際法學文庫》