中國(guó)民商審判(2003年第1卷)（總第3卷）/ 奚曉明


公司治理產(chǎn)生的背景及其主要法律措施

一、公司治理結(jié)構(gòu)的概念
公司治理(Corporate Governance)源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其是源于美國(guó)公司制的發(fā)展進(jìn)程。西方發(fā)達(dá)國(guó)家?guī)缀跻恢抡J(rèn)為，良好的公司治理機(jī)構(gòu)是公司競(jìng)爭(zhēng)力的源泉和經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期增長(zhǎng)的基本條件。它是解決公司在公司法的制約下，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，產(chǎn)生的只按傳統(tǒng)的公司法無(wú)法得以解決的一系列新問(wèn)題而形成的一整套制度。該套制度以公司法、證券法為基礎(chǔ)，但又根據(jù)市場(chǎng)發(fā)展的需要以及自身運(yùn)作產(chǎn)生的需要，不斷得以發(fā)展。實(shí)際上，到目前為止，世界各國(guó)尚沒(méi)有一個(gè)公認(rèn)的公司治理結(jié)構(gòu)的定義，但是，人們對(duì)公司治理機(jī)制產(chǎn)生的背景(原因)、公司治理機(jī)構(gòu)要實(shí)現(xiàn)的目的、公司治理結(jié)構(gòu)的主要框架，股東、董事和管理人員之間如何分配經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，如何發(fā)揮社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的作用，以及社會(huì)責(zé)任在規(guī)范公司行為中的意義等方面，都具有很多共同點(diǎn)�？梢赃@么說(shuō)，公司治理機(jī)制，實(shí)際是一種制度性的安排，它是在法律保障的條件下，處理因兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委托代理關(guān)系的一整套制度安排。在公司治理結(jié)構(gòu)中，高效率的委托代理關(guān)系，可以保障投資者的最大利益及其最終控制權(quán)，可以維系公司各個(gè)相關(guān)利益者的關(guān)系，從
面使所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離不被濫用而損害投資者的利益。
二。公司治理產(chǎn)生的必然性：
提出公司治理問(wèn)題是有其必然性韻，它是西方國(guó)家公司法中兩權(quán)(即公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán))分離的法律原則的一種異化。
在公司制度發(fā)展進(jìn)程中，股份公司的出現(xiàn)，兩權(quán)分離的實(shí)現(xiàn)，都有著不可磨滅的歷史功績(jī)。美國(guó)著名的公司法教授Berle＆Means在其Q現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)?(the·moderncorp．a(chǎn)ndprivateproperty)一書(shū)中，對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)日益分散后產(chǎn)生的股份公司所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的現(xiàn)象作了高度的總結(jié)，指出了其在公司制度發(fā)展中所產(chǎn)生的巨大歷史作用。但同時(shí)也指出，公司股東在從兩權(quán)分離中獲得巨大益處的同時(shí)，又產(chǎn)生了其負(fù)面影響和作用，即“股東的個(gè)人利益絕對(duì)服從于有控制權(quán)的經(jīng)理團(tuán)體”，也就是說(shuō)，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，又給公司的股東帶來(lái)了另一個(gè)問(wèn)題，即股東在失去了對(duì)公司直接控制權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)之后，如何使擁有經(jīng)營(yíng)權(quán)的管理者們能為實(shí)現(xiàn)股東的利潤(rùn)最大化而盡職盡力地工作。亦即產(chǎn)生了公司制度上的新問(wèn)題，即股東應(yīng)如何在這種情況下動(dòng)員、制約和監(jiān)督公司經(jīng)理層依法、一德經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題。
有人把股東作為委托人，管理層作為代理人，公司則作為股東委托管理者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的一種工具，股東在實(shí)際上把公司實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的全部資源，包括資金、人員、機(jī)會(huì)全部委托給管理者，希望其最大限度地予以使用并為股東創(chuàng)造最大的利潤(rùn)。這就是所謂的代理理論。但由于第一，代理人即公司管理者是一個(gè)生活在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的活生生的“人”，其行為與委托人即股東追求的目標(biāo)可能不完全一致，也不可能完全一致。第二，公司管理者一旦根據(jù)委托關(guān)系獲得了自由配置公司的各種資源的權(quán)力后，具有很大的空間去追求與股東不一致的經(jīng)濟(jì)利益。由于管理者一旦掌握公司管理權(quán)之后，其在信息資源方面的優(yōu)越地位使股東無(wú)力與之并駕齊驅(qū)，因此，管理者在各種經(jīng)濟(jì)誘引下，有條件在股東不知曉的情況下，使公司逐漸成為經(jīng)理層謀利的工具。所有這一切都給股東帶來(lái)了一個(gè)新問(wèn)題，即股東如何能在堅(jiān)持兩權(quán)分離的情況下，采取一切可以采取的措施來(lái)促使管理層為其利益服務(wù)，其中包括利用現(xiàn)存和未來(lái)的法律制度和其他所能利用的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)手段以及社會(huì)文化手段進(jìn)行綜合治理，并為此付出應(yīng)有的代價(jià)，稱(chēng)之為代理成本。公司治理機(jī)制就是在這樣的條件下和環(huán)境中產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。
三、公司治理行為守則是公司治理機(jī)制的重要成果
公司治理作為—個(gè)法律概念，可以說(shuō)是法律和經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的產(chǎn)物，因?yàn)樗�受到法律和市�?chǎng)的雙重影響。因此，公司治理也屬于如種充滿(mǎn)原動(dòng)力的新概念(dynamic concept)。因?yàn)樗�在諸多因素，包括經(jīng)濟(jì)的和部分社會(huì)的政治的因素的影響下；通過(guò)法律原則的發(fā)展以及經(jīng)營(yíng)實(shí)踐的發(fā)展而不斷地充實(shí)和前進(jìn)。它既是一系列現(xiàn)存法律概念的綜合，又是一系列新概念的運(yùn)用。；它涉及到公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，公司的獨(dú)立法人地位，公司股東董事和經(jīng)理人員之間權(quán)力的分配及利益的制衡；對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理者的監(jiān)督和激勵(lì)，以及相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任等一系列法律和經(jīng)濟(jì)問(wèn)題；
公司治理機(jī)制逐步發(fā)展的—個(gè)典型表現(xiàn)形式就是—些西方發(fā)達(dá)國(guó)家，包括某些國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織相繼推出公司治理守則，并賦予其重要的地位，這不能不說(shuō)是將全球性公司治理推向前進(jìn)的一個(gè)重大成果。也說(shuō)明公司治理在各國(guó)的緊迫性和重要性。據(jù)了解，目前在許多國(guó)家出現(xiàn)的各種不同形式的關(guān)于公司治理的行為守則日趨增多。
美國(guó)法學(xué)會(huì)(ALl)于1992年首次推出的《公司治理原則：分析與建議》，具有很大的代表性；稍后不久，英國(guó)公司治理委員會(huì)于1992年12月提交的(adbury)報(bào)告以及倫敦交易所備有名為《模范公司治理準(zhǔn)則和最佳行為守則》，它們都對(duì)世界各國(guó)的公司治理規(guī)范產(chǎn)生了較大的影響，成為在國(guó)際上很有影響的示范文本，尤其對(duì)經(jīng)合組織(OECD)的“公司治理準(zhǔn)則”(1999年5月)和歐洲證券交易商協(xié)會(huì)的“公司治理原則和建議書(shū)”(2000年5月)最終形成起了很大的推動(dòng)作用。
在這一方面，值得一提的是美國(guó)的機(jī)構(gòu)投資者為此作出了重大努力，比如加州的政府雇員退休機(jī)構(gòu)于1998年4月推出了《公司治理核心原則及指南》，商業(yè)圓桌會(huì)議(The Businegs Roundtable meeting)于1997年9月宣布的《公司治理聲明》；全美教師保險(xiǎn)及年金協(xié)會(huì)(CIAA-CGEF)于1997年10月推出，2000年3月又更新了的《公司治理的政策聲明》。這些機(jī)構(gòu)之所以熱衷于公司治理規(guī)范的制定和推廣，真正的動(dòng)因就是要解決其所投資的公司的管理層規(guī)范操作的問(wèn)題。
大陸法系的國(guó)家，在這方面也做了大量工作，具有代表性的就是法國(guó)公司治理委員會(huì)于1999年9月公布的《公司治理若干建議》，德國(guó)公司治理專(zhuān)家于2000年1月推出的《德國(guó)上市公司治理規(guī)則》。日本公司治理委員會(huì)則在1997年10月提出《日本公司治理原則》，其總結(jié)了日本在公司治理方面的經(jīng)驗(yàn)。
世界各國(guó)關(guān)于公司治理的原則、守則、規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，大大豐富了公司治理機(jī)制的內(nèi)容，但是由于各國(guó)的法律、經(jīng)濟(jì)社會(huì)和政治制度的不同，各國(guó)對(duì)上述公司治理規(guī)范的內(nèi)容都有不同的規(guī)定。但對(duì)其法律地位卻有較相同的規(guī)定。
1．這些規(guī)范本身都不是由立法機(jī)構(gòu)制定的，因此，它們不是以法律形式出現(xiàn)的，但它為公司立法提供了豐富的背景資料。
2.國(guó)外公司治理守則一般都是由民間的社會(huì)團(tuán)體所制定，其目的是給上市公司樹(shù)立一個(gè)公司治理的可參照的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范，以便引導(dǎo)其自愿采納，它具有可選擇性，但在事實(shí)上，此類(lèi)規(guī)范往往會(huì)成為公司能否取得上市資格的前提條件(如在英國(guó))；從而使其又具有準(zhǔn)法規(guī)的性質(zhì)。
3.它具有靈活性，隨時(shí)可以依據(jù)實(shí)際需要而修改，能及時(shí)地為公司服務(wù) 4．公司治理問(wèn)題是—個(gè)非常現(xiàn)實(shí)而具體的問(wèn)題，要解決不同公司的治理問(wèn)題，只能因公司而異，不能搞“一刀切”，只有對(duì)其中實(shí)踐多次，為多數(shù)公司所接受，并確有利于改善公司治理整體環(huán)境的內(nèi)容，才能被吸收進(jìn)公司法或證券法中而成為法律的一部分。從這個(gè)意義上說(shuō)，這類(lèi)守則又為公司法、證券法的發(fā)展提供了實(shí)踐的平臺(tái)。因此；我們可以這么說(shuō)，各國(guó)民間制定的公司治理規(guī)則，反映了各國(guó)進(jìn)行公司治理的迫切要求，指明了完善公司治理的總體方向，為各國(guó)完善公司立法起了極大的促進(jìn)作用，其意義絕不可低估。
四、中國(guó)實(shí)施公司治理的特殊背景和任務(wù)
中國(guó)公司治理機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的獨(dú)特的背景，決定了其應(yīng)采取的治理機(jī)制重點(diǎn)應(yīng)有所不同。中國(guó)目前的主要問(wèn)題是絕大多數(shù)上市公司，仍然存在呷骰獨(dú)大的事實(shí)，即國(guó)有股作為具有絕對(duì)控制權(quán)的股東，仍在操縱上市公司。中國(guó)公司治理面臨的任務(wù)首先要解決通過(guò)金融市場(chǎng)向社會(huì)圈錢(qián)的問(wèn)題，解決如何能使上市公司在市場(chǎng)上真正獨(dú)立，管理人員能獨(dú)立于大股東而為廣大的中小股東利益服務(wù)。這與西方國(guó)家公司治理產(chǎn)生的背景是不同的。在西方國(guó)家，產(chǎn)生公司治理問(wèn)題的背景是上市公司股權(quán)大規(guī)模分散的條件下，產(chǎn)生了兩權(quán)分離的要求，并在實(shí)施兩權(quán)分離的情況下；廣大中小股東與大股東需要解決如何監(jiān)督和獎(jiǎng)勵(lì)管理人員為股東的最大利益服務(wù)問(wèn)題。
西方國(guó)家提出公司治理的主要目的是，如何使管理人員真正自覺(jué)地為廣大股東利益最大化服務(wù)；其主要任務(wù)是要解決所謂的“管理中心主義”問(wèn)題。
但從我國(guó)的企業(yè)改革的歷程來(lái)看，我國(guó)提出的兩權(quán)分離(即所有權(quán)和管理權(quán)相分離)的背景，以及目前我國(guó)提出的公司治理機(jī)構(gòu)的背景。確實(shí)與美國(guó)及西方國(guó)家的產(chǎn)生背景是不同的。究其原因，從宏觀(guān)上說(shuō)，西方國(guó)家的公司制度是直接從私有制企業(yè)制度發(fā)展而采；而我國(guó)的公司制度則是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)演變面來(lái)，即中國(guó)的上市公司多是直接從采取公有制的國(guó)有企業(yè)發(fā)展而來(lái)，因此；應(yīng)該看到這兩種公司制度內(nèi)存在的不同�！�中國(guó)韻企業(yè)制度改革可以大體上分成這幾個(gè)階段。
第十階段，從改革開(kāi)放的：1979年開(kāi)始，中國(guó)祛學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界開(kāi)始重視研究西方國(guó)家的公司制度(1981年就出現(xiàn)了《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》的譯本)，當(dāng)時(shí)的直接目的就是要借鑒西方經(jīng)驗(yàn)，解決國(guó)有企業(yè)獨(dú)立法人資格問(wèn)題。
第二步提出了要解決中國(guó)國(guó)有企業(yè)的所有權(quán)和管理權(quán)相分離的問(wèn)題。美國(guó)等西方國(guó)家提出兩權(quán)分離的背景是因股權(quán)太分散面必然產(chǎn)生的公司現(xiàn)象；但中國(guó)采取這—措施是要讓國(guó)有企業(yè)從掌握幾乎全部股權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)中獨(dú)立出來(lái)，以便使企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理能擺脫行政機(jī)關(guān)的直接干預(yù)。在這一時(shí)期，先后采取了如“放權(quán)讓利”、“承包經(jīng)營(yíng)”等為促使企業(yè)成為“自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、自我約束、自我發(fā)展?的獨(dú)立的企業(yè)法人。原來(lái)的“國(guó)營(yíng)企業(yè)’在法律上正式改為“國(guó)有企業(yè)”，一字之差，使兩權(quán)分離找到了理論依據(jù)。
第三步始于20世紀(jì)90年代初；如果說(shuō)；199Z年之前國(guó)有企業(yè)的改革；主要體現(xiàn)在以放權(quán)讓利；不斷擴(kuò)大國(guó)有企業(yè)的自主權(quán)的話(huà)，那么，從1992年開(kāi)始，則國(guó)有企業(yè)的改革開(kāi)始走上了所有制改革的新路子，即提出并實(shí)踐中國(guó)國(guó)有企業(yè)的股份制改造的問(wèn)題，即實(shí)現(xiàn)國(guó)有企業(yè)投資多元化，股份多元化，產(chǎn)權(quán)多元化的問(wèn)題，從而也必然會(huì)涉及董事會(huì)成員和管理人員的多元化問(wèn)題。
接著，提出了要在中國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的問(wèn)題�，F(xiàn)代企業(yè)制度的法律意義就在于要借鑒西方有效的企業(yè)法律制度，建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中國(guó)企業(yè)制度，即不再按照傳統(tǒng)的依所有制性質(zhì)來(lái)劃分企業(yè)制度，而是按國(guó)際通行的方式，即根據(jù)投資者在其所投資的企業(yè)中所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)及享有的權(quán)益特點(diǎn)來(lái)劃分企業(yè)的形式。從而使中國(guó)的企業(yè)制度能和世界的企業(yè)制度相接軌。而要做到這一點(diǎn)，還有很多的路程要走。
從中國(guó)企業(yè)制度的歷史發(fā)展來(lái)看；中國(guó)公司的發(fā)展同西方國(guó)家的歷史發(fā)展相比，淚前尚處于發(fā)展并不充分的階段，它目前要解決的主要問(wèn)題是：改變目前國(guó)有股一股獨(dú)大的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)。由于當(dāng)年實(shí)行股份制改制時(shí)的指導(dǎo)思想中強(qiáng)調(diào)在股份制改造中，一是要保證國(guó)有股占多數(shù)，當(dāng)時(shí)在股份制改制實(shí)踐中，通常掌握在 70％以上；二是要使這種結(jié)構(gòu)固定下來(lái)，使之不因未來(lái)情勢(shì)變化而變化，這就是在法律上規(guī)定國(guó)有股不得轉(zhuǎn)讓的重要背景。但以后的證券市場(chǎng)發(fā)展的客觀(guān)規(guī)律證明，在我國(guó)股份制初期所定型(固定)下來(lái)的這一不合理的股權(quán)，已經(jīng)并將繼續(xù)影響中國(guó)公司治理的發(fā)展，影響中國(guó)股市的健康發(fā)展。因此；對(duì)于中國(guó)公司治理來(lái)說(shuō)，是有其獨(dú)特的歷史任務(wù)，因而也應(yīng)該有其特有的措施。目前，中國(guó)的泊理要解決的有：
第一，就我國(guó)的上市公司而盲，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變一股獨(dú)大，嚴(yán)格禁止內(nèi)部人控制，這是我國(guó)公司治理的首要任務(wù)。改變目前大股東中心主義是實(shí)行公司治理的前提�；蛘哒f(shuō)，我國(guó)目前公司法人治理問(wèn)題不僅僅是代理人間題。
第二，逐步建立真正能行之有效的股東(中小股東)的民事賠償訴訟制度，以便解決對(duì)控股股東及公司管理者的法律威懾和監(jiān)督作用。
第三，信息披露，尤其是財(cái)務(wù)披露制度一定要真正的建立起來(lái)，其中必須要解決披霉真實(shí)韻，而不是虛假的信息。并建立追究披露虛假財(cái)務(wù)信息者韻刑事責(zé)任。
第四，在中國(guó)，必須要對(duì)管理人員建立嚴(yán)格的懲治制度和合理的激勵(lì)機(jī)制。
五、值得借鑒的西方國(guó)家公司治理的法律措施
在實(shí)施公司治理方面；西方國(guó)家，尤其是以美國(guó)為首的英美法系國(guó)家，無(wú)論在它們的立法上，還是司法實(shí)踐中都總結(jié)了不少行之
有效的判例原則。這對(duì)世界各國(guó)，包括我國(guó)在內(nèi)，都具有一定的價(jià)值并可以借鑒。這些法律原則包括但不限于：揭破公司面紗；公司管理層的誠(chéng)信義務(wù)；在職管理層與在野派之間的拉票戰(zhàn)；公司的并購(gòu)；獨(dú)立董事制度；股東的派生訴訟和集團(tuán)訴訟；股份評(píng)估補(bǔ)償權(quán)等等。下面，將逐一進(jìn)行介紹，但對(duì)“揭破”公司面紗的原則及獨(dú)立董事制度，考慮本文的篇幅，在此不作專(zhuān)門(mén)介紹。
(一)發(fā)揮誠(chéng)信原則在公司治理中的作用
誠(chéng)信(Fiduciary Duty)是西方國(guó)家公司法中的一個(gè)極其重要的法律原則，它產(chǎn)生于傳統(tǒng)的信托制度�；蛘哒f(shuō)，它是將信托制度下的誠(chéng)信義務(wù)引入了公司的管理制度之后的能將信托制度中的誠(chéng)信責(zé)任成為公司法的一條重要原則，主要是由：于股份公司的兩權(quán)分離現(xiàn)象所造成的。誠(chéng)信義務(wù)是由兩個(gè)原則構(gòu)成的：其一是管理人酌量處理原則(Management Discretion)，其主要含義是指管理人員在法律和章程允許的范圍內(nèi)，可以不受委托人的限制，充分地使用其自主權(quán)，及時(shí)有效地處理公司的經(jīng)營(yíng)管理，以確保公司的高效性和在市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)力；另一個(gè)原則為管理人負(fù)責(zé)原則(Man- agement Accountability)，它要求管理人員應(yīng)對(duì)委托股東承擔(dān)責(zé)任，盡最大努力為其委托人(股東)的“利益最大化”服務(wù)，避免管理人濫用權(quán)力或怠于履行其職責(zé)。
誠(chéng)信的兩個(gè)主要內(nèi)容；一是忠誠(chéng)義務(wù)(DutyofLoyalty)；另一個(gè)是謹(jǐn)慎義務(wù)(Duty of Care)。①具體來(lái)說(shuō)，忠誠(chéng)義務(wù)指的是公司的管理人員在履行其職務(wù)時(shí)應(yīng)以公司的利益最大化為出發(fā)點(diǎn)，不得使自己的利益與公司的利益相沖突，其核心是確保公司管理人員能在從事管理職責(zé)時(shí),堅(jiān)持公平、道德和誠(chéng)實(shí)原則。

① (美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法)第35條對(duì)這兩個(gè)內(nèi)容曾作過(guò)高度概括：“董事應(yīng)忠誠(chéng)地，以其有理由認(rèn)為是符合公司最高利益的方式，并以一位處于同樣地位和類(lèi)似情形的普通人處事的謹(jǐn)慎態(tài)度來(lái)履行其作為董事的職責(zé)。”
謹(jǐn)慎義務(wù)則是強(qiáng)調(diào)管理人員在管理公司時(shí)，應(yīng)當(dāng)善意地并按照同樣的—個(gè)通情達(dá)理者(普通智者)在相似的情況下可能表現(xiàn)出來(lái)的勤勉，謹(jǐn)慎和技術(shù)行事。
誠(chéng)信義務(wù)的原則主要源于案例，也存在于案例之中。因此，誠(chéng)信義務(wù)屬于判例法范疇①。雖然在一些公司法中提到該原則，但是，案例法原則往往會(huì)使合法和違法的界限相對(duì)模糊，從而使該原則的運(yùn)用變得十分靈活和實(shí)用。當(dāng)我們分析英美法中的誠(chéng)信義務(wù)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別重視判例的作用，這也正是公司治理機(jī)制所要求的。
誠(chéng)信義務(wù)的主體主要包括公司的董事、高級(jí)管理人員及控股股東。高級(jí)管理人員一般是指正副總經(jīng)理，公司秘書(shū)和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。誠(chéng)信原則現(xiàn)在大陸法系國(guó)家；尤其是在德國(guó)的公司法中得到了發(fā)展，官已成為公司治理的重要措施，從而具有其特殊的作用。
在德國(guó)，誠(chéng)信原則不僅適用經(jīng)理人員和控股股東，而且適用廣大中小股東。當(dāng)多數(shù)股東與少數(shù)股東之間，大股東和管理層之間發(fā)生沖突時(shí)，且在無(wú)其他明確的法律原則可適用的條件下，誠(chéng)信原則作為參考的法律原則應(yīng)予以適用。
該原則的特定內(nèi)容依賴(lài)于特殊案件的各個(gè)方面。誠(chéng)信原則的適用是以能對(duì)公司的管理產(chǎn)生重大影響為準(zhǔn)則，法官被授予很大的裁量權(quán)，以加強(qiáng)對(duì)濫用職權(quán)者的靈活處置。但是，該原則同時(shí)也應(yīng)能適用少數(shù)股東，以便消除其在公司采取正確管理措施時(shí)所造成的阻礙作用。
(二)通過(guò)并購(gòu)將管理人員置于公司控制權(quán)市場(chǎng)之中
西方國(guó)家實(shí)現(xiàn)公司治理機(jī)制的一個(gè)重要措施就是合并和收購(gòu)，又簡(jiǎn)稱(chēng)為并購(gòu)(Merger and Acquisition，M&A)。并購(gòu)可以是善意的(fxiendly)，也可以是敵意的(hostile)。它們的發(fā)展進(jìn)程，在客觀(guān)上構(gòu)成了公司控制權(quán)市場(chǎng)。通過(guò)這個(gè)市場(chǎng)，有力量的公司可以通過(guò)并購(gòu)的形式，改變被并購(gòu)公司的管理結(jié)構(gòu)和被并購(gòu)公司的原管理層。由并購(gòu)方的人員替代被并購(gòu)方，這對(duì)被并購(gòu)方的人員構(gòu)成了實(shí)際的威脅，也對(duì)被并購(gòu)人公司的大股東構(gòu)成威脅。因?yàn)槭召?gòu)的威脅，尤其是敵意式收購(gòu)的威脅，能使利用公司的資源而不為公司股東利益服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，以及對(duì)無(wú)能力改善公司經(jīng)營(yíng)的經(jīng)理人員迅速清醒起來(lái)，這也是在客觀(guān)上對(duì)管理層的一種有效監(jiān)督。無(wú)數(shù)次巨大的收購(gòu)事件，使得并購(gòu)成為一種浪潮，一種時(shí)尚，‘種制度，從而使公司處于—個(gè)控制權(quán)市場(chǎng)之中，公司大股東及管理層身處動(dòng)蕩的市場(chǎng)之中，使其在公司中原穩(wěn)定的管理地位處于相對(duì)的不穩(wěn)定之中，處于“地震帶”之中，這就在客觀(guān)上造成一種威脅和監(jiān)督，迫使其忠于職守，為廣大的股東利益服務(wù)。因此，無(wú)論是在大陸法系國(guó)家(如德國(guó)，還是在英美法系國(guó)家；都將其作為實(shí)現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)的重要措施。
在M&A中，敵意式收購(gòu)具有特別重要的作用。所謂敵意式收購(gòu)；就是指收購(gòu)者的收購(gòu)意圖遭到被收購(gòu)公司董事會(huì)的抵抗，因此收購(gòu)只能通過(guò)出高價(jià)，直接從股東手中購(gòu)買(mǎi)股票，一旦收購(gòu)者購(gòu)買(mǎi)到足以改變被收購(gòu)公司董事會(huì)的組成之后，目標(biāo)公司的原董事會(huì)成員及管理層原則上都要從其原先優(yōu)越的管理層中被撤換下來(lái)，不僅喪失職位，而且名譽(yù)掃地，被拋入了競(jìng)爭(zhēng)力很弱的待聘者行列。
(三)股東的派生之訴，股東派生訴訟(derivative suit)是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)股東(包括母公司)。董事和管理人員的侵害時(shí)，公司拒絕或怠于行使其訴訟來(lái)維護(hù)自己的利益時(shí)，法律允許股東以自己的名義為公司的利益(代位公司)對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任。
實(shí)施派生訴訟需要前置程序，即只有當(dāng)公司利益遭到侵害但又拒絕或怠于行使其訴權(quán)來(lái)維護(hù)公司本身的利益時(shí)，法律才允許股東提起派生訴訟，以此來(lái)防止和避免可能出現(xiàn)的大量無(wú)價(jià)值的派生訴訟案件出現(xiàn)以及投機(jī)訴訟現(xiàn)象的出現(xiàn)。
一個(gè)或多個(gè)股東以一類(lèi)或多類(lèi)股東的代表人身份就該類(lèi)股東利益所受到的損害而提起的訴訟一般被稱(chēng)為集團(tuán)訴訟(class action)。這種訴訟方式對(duì)于為自身利益而濫用管理職責(zé)的管理層確實(shí)是—個(gè)威脅。與并購(gòu)方式不同的是，派生之訴對(duì)濫用職權(quán)的管理層造成的威脅源于公司內(nèi)部，而且是通過(guò)訴訟方式這一法律手段，而并購(gòu)方式則是在公司的外部，即通過(guò)市場(chǎng)這個(gè)經(jīng)濟(jì)手段對(duì)公司的管理層施加壓力，迫使其嚴(yán)格地按照公司法的原則規(guī)定為廣大股東服務(wù)。
(四)股份評(píng)估補(bǔ)償般
股份評(píng)估補(bǔ)償權(quán)(Appraisal),的主要內(nèi)容是當(dāng)公司通過(guò)表決采取行動(dòng)進(jìn)行合并，股份置換，置換或出售公司大部或全部資產(chǎn)以及公司章程要作實(shí)質(zhì)性修改等重大事宜時(shí)，在此種情況下，也只有在此種情況下，對(duì)上述事件持異議的少數(shù)股東有權(quán)要求董事會(huì)對(duì)其所持股份進(jìn)行評(píng)估，以便得出一個(gè)公正的價(jià)格(fairprice)，并在此基礎(chǔ)上可要求公司或其他股東予以購(gòu)買(mǎi)或予以補(bǔ)償?shù)囊环N股東權(quán)利。但是，作為少數(shù)股東，要采取這種方式來(lái)制約管理人員的重大決策，也會(huì)遇到很多麻煩；根據(jù)美國(guó)公司法的有關(guān)順序，需要股東承擔(dān)高額的費(fèi)用，包括律師費(fèi)，顧問(wèn)費(fèi)以及諸如估價(jià)師以及投資銀行的費(fèi)用，此處，該程序往往耗時(shí)很長(zhǎng)，同時(shí)評(píng)估得出的價(jià)格往往也是不正確的。因此，采取此種方式來(lái)遏制公司的管理者是有一定風(fēng)險(xiǎn)的。
(五)(委托)代理股票
在股份有限公司中，股東成千上萬(wàn)，有的公司股東達(dá)100多萬(wàn)，很多股東只持有不到100股股票。因此，廣大股東無(wú)法參與真正的股票表決。關(guān)于召開(kāi)股東大會(huì)的通知及程序、投票的記錄以及法定股數(shù)通常都在公司的章程細(xì)則中予以規(guī)定。但是由于讓分散在遠(yuǎn)距離的廣大中小股東每次都親自出席會(huì)議并參加表決是很難實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樗麄円话悴辉敢鉃榇烁冻龃鷥r(jià)。費(fèi)用和時(shí)間對(duì)大量中小股東更為重要。因此他們往往委托別人<一般是別的股東)來(lái)代替行使該項(xiàng)權(quán)利就顯得十分必要。委托投票權(quán)(Proxy Vot— ing)就是指股東在股東大會(huì)召開(kāi)之前已經(jīng)在某些問(wèn)題上進(jìn)行了投票或把投票權(quán)轉(zhuǎn)讓給出席股東大會(huì)的其他人來(lái)行使。
美國(guó)的特拉華州和其他州的公司法就允許股東在沒(méi)有召開(kāi)股東大會(huì)的情況下通過(guò)書(shū)面同意(Written Consent)或(Consent So- licitation)采實(shí)施其作為。因此，需要尋求必須的投票權(quán)，而且一旦獲得上述行為就可認(rèn)定有效。但是即使這樣，同意方式(Consent Mechanism)也不能代替股東大會(huì)的作用。
在這種情況下，現(xiàn)任的管理者就發(fā)出投票代理協(xié)議給股東，以尋求必須的投票權(quán)。但如果存在著反對(duì)現(xiàn)任管理者的在野派(1nsurgent)，而且該集團(tuán)也向股東發(fā)出有關(guān)投票代理協(xié)議的資料，則在朝派(1ncumber)與在野派就會(huì)發(fā)生一場(chǎng)“拉票戰(zhàn)”(Proxy Fight)。這種戰(zhàn)斗，對(duì)現(xiàn)任管理層會(huì)造成很大的沖擊，他們必須十分檢點(diǎn)他們的管理工作，勤勉地為廣大股東利益服務(wù)，因?yàn)樗麄冎�道，如果他們的管理工作不能使股東滿(mǎn)意，在野派就會(huì)發(fā)動(dòng)一場(chǎng)“拉票戰(zhàn)”來(lái)對(duì)付他們；因此這也是監(jiān)督在位管理者的一種公司治理方式。
世界上不存在惟一最佳的公司治理結(jié)構(gòu)模式，各國(guó)都應(yīng)根據(jù)自己特有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化情況和歷史傳統(tǒng)來(lái)建立適合本國(guó)實(shí)際情況的公司治理結(jié)構(gòu)，這是一個(gè)漫長(zhǎng)而需要付出重大代價(jià)的歷史時(shí)期，在這個(gè)時(shí)期中，不斷地研究、總結(jié)和借鑒以致吸收外國(guó)的正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)不僅是有益的，而且應(yīng)該說(shuō)是必不可少的。
特別要指出的是，美國(guó)自“9．11”以來(lái)不斷暴露出來(lái)的公司人員一次又一次的財(cái)務(wù)丑聞，給全世界公司治理提出了這么一個(gè)尖銳問(wèn)題：即為什么具有世界上相對(duì)完備的公司治理《自律》制度的美國(guó)會(huì)出現(xiàn)全球最尖端的財(cái)務(wù)作假丑聞?從而提出了這么一個(gè)問(wèn)題，即要把公司治理真正變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，尤其在已經(jīng)建立有較先進(jìn)法律制度的社會(huì)，最主要的是制度；還是執(zhí)行制度的人?

(作者單位：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院)