合同法新問題研究/王利明


第五章 格式條款

第一節(jié) 格式條款的概念和特征

格式條款在不同國家和地區(qū)法律上稱謂有所不同，在德國法上稱為一般交易條款，法國法上稱為附合合同，英國法上稱為標(biāo)準(zhǔn)合同，我國臺灣地區(qū)稱為定型化契約。我國合同法采用了格式條款的概念，根據(jù)合同法第39條，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款具有如下特點：
1．格式條款是由當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的
這就是說，格式條款在訂約以前即已經(jīng)預(yù)先擬定，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上而制訂出來的。擬定格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的，社會團體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機票的說明等。格式條款寥般都是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用而擬定的，因此從經(jīng)濟上看有助于降低交易費用。因為許多交易活動是不斷重復(fù)進行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、費用節(jié)省、時間節(jié)約，從而大大降低交易成本，適應(yīng)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟高度發(fā)展的要求。應(yīng)當(dāng)注意的是，格式條款重在訂約之前即已由單方擬定出來，而不在“重使用”，重復(fù)使用旨在說明“預(yù)先擬定”的目的，只是其經(jīng)濟職能，而不是其法律特征。如特別強調(diào)格式條款的重復(fù)使用的特點，則相對人在確定某一條款是否為格式條款時應(yīng)當(dāng)證明該條款已被重復(fù)使用的事實，這不免對舉證人過于苛刻。①
2．格式條款適用于不特定的相對人
由于在格式條款的訂立中，與條款的制訂人訂立合同的人都是社會上分散的消費者，他們具有不特定性。因此格式條款是為不特定的人擬定的，而不是為特定的某個相對人所制定的。如果一方根據(jù)另一方的要求而起草供對方承諾的合同文件，仍然是一般合同文件而不是格式條款文件。當(dāng)然，在不特定的相對人實際進人訂約過程以后，他事實上已由不特定人變成了特定的承諾人。正是因為格式條款將要適用于廣大的消費者，因此對格式條款的規(guī)范，對保護廣大消費者的利益具有十分重要的作用。由于格式條款是為不特定的人擬定的，因而，格式條款在訂立以前，要約方總是特定的，而承諾方都是不特定的，這就與一般合同的當(dāng)事人雙方在訂約前均為特定的當(dāng)事人有所不同。
3．格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點
所謂定型化的特點，’是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與格式條款提供者訂立合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件，普遍適用于一切要與條款的提供者訂立合同的不特定的相對人，相對人對合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同的內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時不能協(xié)商的條款；對于格式條款，相對人只能表示“要么接受，要么走開” (take it or leave it)。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款韻適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。
值得注意的是，根據(jù)我國合同法第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。可見，格式條款的主要特點在于未與對方協(xié)商。我認為，對合同法第39條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。因為未與對方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的擬定者并沒有與對方協(xié)商，而相對人也沒有要求就這些條款進行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。例如，某開發(fā)商在與買受人訂立了期房買賣合同以后，又制訂了一份補充協(xié)議，發(fā)給各買受人，要求各買受人簽署該補充協(xié)議，以后買賣雙方當(dāng)事人就補充協(xié)議條款發(fā)生爭執(zhí)，一些買受人認為其誤以為該補充協(xié)議為格式條款，因此未與開發(fā)商協(xié)商其中的一些條款，但要求將該補充協(xié)議作為格式條款對待。我認為，格式條款只是指不能協(xié)商的條款。格式條款的這，特點使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的合同條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但因其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。①
4.對人在訂約中居于附從地位
格式條款文件在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先擬定出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制定出來的。相對人并不參與協(xié)商過程，只能對提供者提供的格式條款；概括地予以接受或不接受,而不能就合同條款討價還價，因此，他們在合同關(guān)系中處于附從地位①。正是考慮到這一點，許多學(xué)者也把格式條款稱為“附合合同”②。
我國合同法采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實踐中都具有極為重要的意義。因為從實踐來看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個完整的獨立的合同，或形成一個固定化的完整的書面合同，但絕大多數(shù)格式條款都是以一個書面合同中的某二條或者數(shù)個格式條款的形式表現(xiàn)出來的。也有許多格式條款是印刷于一定文件(如車船票、飛機票、電報稿、保險單)之上，也可能通過“價目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營業(yè)場所，③還可能通過簡單的告示表現(xiàn)出來(如貨物出門概不退換的告示)，在這些情況下，格式條款大多只是作為整個合同(如買賣合同、運輸合同、保險合同等)的組成部分，只是作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。、合同法采用格式條款的概念，意味著在一個合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款，即使不存在書面合同，那么對于已經(jīng)納人到合同中的、將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國合同法第39、49、41條的規(guī)定�？梢姾贤�法使用格式條款的概念擴張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對于保護消費者利益是極為有利的。因為區(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強對消費者權(quán)益的保護。在加強對格式條款的規(guī)范充分保護消費者的利益方面，我國合同法設(shè)立了三項重要規(guī)則：一是明確格式條款提供者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款；二是禁止格式條款的提供者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任和排除對方主要權(quán)利；三是在解釋格式條款時應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅對于經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟優(yōu)勢損害消費者的利益。擴大合同法對格式條款的適用范圍，顯然對消費者的保護是十分必要的。
值得注意的是，我國消費者權(quán)益保護法曾對格式條款做出過專門規(guī)定，消費者權(quán)益保護法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”應(yīng)當(dāng)看到，通知、聲明、店堂告示等如符合格式條款的概念，即可認其為格式條款應(yīng)無疑義。但該條規(guī)定將通知、聲明、店堂告示等與格式合同并列，不承認其為格式合同條款；這是不妥當(dāng)?shù)�。因為在通知、聲明、店堂告示等中大多包括了格式條款，即使其部分內(nèi)容包括了格式條款，也可以看作是格式條款。
在討論格式條款的概念時，應(yīng)當(dāng)將格式條款與示范合同加以區(qū)別。在實踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的具有合同示范作用的文件。在
我國；房屋的買賣、房屋租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛具有重要作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時的參考文件，對當(dāng)事人無強制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式也可以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關(guān)于格式條款與示范合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有如下幾種：(1)未與對方協(xié)商說。根據(jù)這一觀點，凡是由一方預(yù)先擬定的且沒有經(jīng)過雙方仔細協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預(yù)先擬定的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。示范合同只是給訂約雙方訂立合同提供了參考，但它本身并不是格式條款。(2)重復(fù)使用說。此種觀點認為，格式條款都是要重復(fù)使用的，而不是÷次訂約而使用的。格式條款的最大優(yōu)點就是它可以重復(fù)使用，從而可以減化談判過程，降低交易費用。示范合同則不一定是為了重復(fù)使用而制訂的，而可能是為一次性的使用而制訂的。(3)由主管機關(guān)制定且具有強制性說。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機關(guān)或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合鬧；土地管理部門制訂的土地使用權(quán)出讓合同等。而示范合同則只是由有關(guān)部門制訂出來提供給締約當(dāng)事人參考的，它并不具有強制性。(4)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定且未與對方協(xié)商說。合同法第39條采納了這一種觀點。根據(jù)第39條的規(guī)定，只要是由一方預(yù)先擬定且未與對方協(xié)商的條款，屬于格式條款；而示范合同則雖然是預(yù)先擬定的，但并不是為了重復(fù)使用的，或者說是可以與對方協(xié)商的。
我認為，所謂格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的；在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。條款的內(nèi)容不能與對方協(xié)商是格式條款與示范合同的根本區(qū)別。因為格式條款與示范合同一樣都可能是為重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，且都可能是由企業(yè)的上級主管機關(guān)制定的，但格式條款是固定的不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。．當(dāng)然，在一個合同中可能存在著兩種條款，即格式條款和一般合同條款，關(guān)鍵看這些條款是否定型化、能不能進行協(xié)商確定。

第二節(jié) 格式條款訂人合同
格式條款訂人合同是規(guī)范及解釋格式條款的前提，也是格式條款的效力基礎(chǔ)。我國合同法對于格式條款訂入合同沒有做出明確規(guī)定，而只是規(guī)定免責(zé)條款訂人合同的條件。這就給人一種印象，似乎只有免責(zé)條款才有提起當(dāng)事人注意的義務(wù)，而一般格式條款一經(jīng)擬訂就可以直接納入合同之中。也有許多學(xué)者認為，格式條款一旦由條款制作人起草出來，便自然應(yīng)當(dāng)納入合同，成為合同的條款。
我國合同法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明�！标P(guān)于第39條的規(guī)范性質(zhì)，有學(xué)者認為這是一個缺乏法律效果的不完整的法律規(guī)范，“該條第1款只規(guī)定了提供格式條款一方在將格式條款訂人合同時所應(yīng)承擔(dān)的提請注意和說明的義務(wù)，但卻沒有規(guī)定當(dāng)提供格式條款—方違反這些義務(wù)時，法律應(yīng)如何對其進行制裁。這是否意味著即使提供格式條款一方?jīng)]有履行其義務(wù)，也不需要承擔(dān)任何責(zé)任”，并認為該條“沒有規(guī)定格式條款訂人合同是否需要對方當(dāng)事人的同意”。①我對此觀點不敢茍同。依體系解釋方法和邏輯解釋方法，從該條在合同法所處之位置(“合同的訂立”一章)②即可得知，第39條第1款為格式條款訂人合同的規(guī)則，違反該款規(guī)定者，格式條款即沒有訂入合同。格式條款訂人合同必須經(jīng)過一定的程序，并不能自動納入合同。我們要區(qū)別格式條款和格式條款文本。合同法所稱的格式條款實際上是指已經(jīng)訂人的格式條款而不是起草者起草的文本，因為并不是說起草的文本都應(yīng)作為格式條款納入合同，該文本只具有示范和建議的性質(zhì)。盡管相對人對格式條款沒有自由協(xié)商的權(quán)利，但也必須有概括地接受或不接受的意思表示。只有這樣才能使格式條款納入合同。否則如果將格式條款制作人起草的任何格式條款文本均作為格式條款，而不需要考慮訂人合同的程序，將會使人們誤以為格式條款文本可以直接訂人合同，而不需要考慮相對人是否愿意接受該條款，這是不妥當(dāng)?shù)�，不符合其作為合同的根本性質(zhì)。格式條款訂人合同的程序?qū)嶋H上就是合同法第39條所規(guī)定的條款制作人應(yīng)采取合理的方式提請對方注意。這就是說，提供格式條款的一方在訂約時，有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁猓�且提請注意�?yīng)當(dāng)達到合理的程度。
格式條款提供者做出要約時應(yīng)采取合理的方式提請對方注意格式條款。所謂合理方式，主要是指能起到引起注意、提醒強調(diào)和吸引對方注意的方式。判斷其是否達到合理的程度時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)以下五個方面的因素：(1)文件的外形。從文件的外在表現(xiàn)形式來看，應(yīng)當(dāng)使相對人產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象。(2)提起注意的方法。根據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式如廣播、張貼公告等形式提醒相對人注意。在這些提醒方式中，應(yīng)當(dāng)盡可能采用個別提醒其注意，不可能采用個別提醒方式的，應(yīng)采用公告方式。(3)清晰明白的程度，即提起相對人注意的文字或語言必須清楚明白。(4)提起注意的時間。提起相對人注意的行為，必須是在合同訂立之前或訂立過程中。(5)提起注意的程度，即必須能夠引起一般相對人的注意。合理注意在不同情況下其確定的標(biāo)準(zhǔn)是不同的，但總的來說，應(yīng)通過合理的方式提起注意而使相對人對條款的內(nèi)容有足夠的了解。換句話說，應(yīng)向相對人提供合理機會了解條款內(nèi)容。這一規(guī)定的目的是為了使相對人能夠有更多的時間認真考慮格式條款。
總之，我認為，合同法第39條的本來含義應(yīng)當(dāng)是指任何格式條款都必須要由條款的制作人向相對人提請注意，只不過是對格式化的免責(zé)條款，條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請注意的義務(wù)。例如，原則上應(yīng)當(dāng)采用個別提醒的方式，提請注意的程度也應(yīng)當(dāng)更高。相對人同意使用格式化的免責(zé)條款訂人合同，原則上應(yīng)當(dāng)以明示同意為原則，明示同意是以書面或言詞聲明將格式條款訂入合同，通常是在合同文本上簽名。在英美法上有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”之法律原則。依照英國法院見解，簽字即發(fā)生對契約合意之效力；除非有詐欺、錯誤……等情事，不得以“未注意到該簽名之文件載有(格式條款)”為由主張抗辯。①我們對此采取肯定態(tài)度，無論相對人是否閱讀過格式條款，一經(jīng)在文件簽名便認定格式條款成為合同的內(nèi)容，這似乎對相對人過于苛刻，但相對人簽字時應(yīng)該盡到注意義務(wù)，了解格式條款的內(nèi)容他未做到這一點便有過失，不值得特別加以保護。①當(dāng)然，如果根據(jù)交易的實際情況，或者根據(jù)交易慣例或雙方當(dāng)事人的約定，也可以以默示方式做出。值得注意的是，默示同意是一種推定，相對人若有異議，須負反證責(zé)任。②

第三節(jié) 格式條款的解釋
格式條款訂人合同，成為合同內(nèi)容后，在審查格式條款內(nèi)容的有效性之前，應(yīng)先解釋該條款的含義。、此即“格式條款之解釋優(yōu)先于該條款之有效性之審查”。③
格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義做出說明。一般來說，如果格式條款的各項條款不明確、具體、清楚，當(dāng)事人對條款的理解不完全一致，因此而發(fā)生爭執(zhí)，便涉及到合同中的解釋問題。例如，在我國溫州等地，一些典當(dāng)鋪制訂的格式條款中曾有“天災(zāi)人禍，皆不負責(zé)”的條款，當(dāng)事人對“天災(zāi)人禍”的含義理解并不一致，容易發(fā)生糾紛。因此，對格式條款做出準(zhǔn)確的解釋，對于正確確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，保護各方當(dāng)事人合法權(quán)益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。
由于格式條款與普通合同之間存在著諸多差異，因此在格式條款的解釋所應(yīng)遵循的原則仍應(yīng)具有其特殊性。根據(jù)一些主張格式條款為法律規(guī)范的學(xué)者的觀點，由于格式條款具有客觀法的性質(zhì)，已成為法律的淵源,因此在解釋上應(yīng)采用關(guān)于法規(guī)的解釋方法，注意客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不能采用主觀標(biāo)準(zhǔn)以探求當(dāng)事人的真實意志。而根據(jù)一些主張格式條款仍為合同的學(xué)者的觀點，格式條款的解釋應(yīng)依據(jù)法律行為或契約的解釋原則，也就是說，解釋格式條款須顧及各個交易當(dāng)事人的具體意見，探求各個當(dāng)事人的真意，考慮當(dāng)事人對于約款的理解的個別情況等。上述兩種觀點都不十分確切。從性質(zhì)上看，格式條款仍然屬于合同而不是法律，因此不能按照解釋法律的方法來解釋格式條款。正是因為格式條款在性質(zhì)上仍屬于合同廠因此要采納一般合同解釋所應(yīng)遵循的原則：如解釋合同應(yīng)考慮合同的目的，解釋合同應(yīng)按照合同的全部條款解釋而不能僅拘泥于個別文字，解釋合同應(yīng)參照當(dāng)事人的交易習(xí)慣，解釋合同應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用的原則等。
需要指出的是，格式條款雖然是合同條款，“卻又和一般合同條款有所區(qū)別，因為格式條款是千方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，它不是為特定的相對人擬定的，而是為不特定的相對人擬定的，因此格式條款的解釋所依據(jù)的原則又應(yīng)當(dāng)具有特殊性。根據(jù)我國合同法第41條，格式條款的解釋應(yīng)當(dāng)采取三項特殊的解釋原則，表現(xiàn)在：
一、應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。這就是說，對于格式條款，應(yīng)當(dāng)以可能訂約者平均、合理的理解為格式條款進行解釋。既然格式條款是為不特定的人所制訂的；格式條款應(yīng)考慮到多數(shù)人而不是個別消費者的意志和利益。正如有的學(xué)者所指出的，在格式條款中，“重要者不在對個人之意義而系就條款內(nèi)容對社會之意義來探究，蓋顧客于此種情況下可謂大量當(dāng)事人中偶然之選擇而已”。因此在格式條款發(fā)生爭議時，應(yīng)以可能訂約者的平均的、合理的理解對格式條款進行解釋。具體來說：第一，格式條款的解釋除當(dāng)事人有特別約定以外，應(yīng)超脫于具體環(huán)境及特殊的意思表示，也就是說，不應(yīng)把各個具體的訂約環(huán)境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，據(jù)此探求個別當(dāng)事人的真實意志。第二，對某些特殊的術(shù)語應(yīng)做出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個條款所涉及的術(shù)語或知識不能為某個可能訂約的相對人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進行解釋。同時，在此情況下條款制訂人不能主張該條文具有特殊含義。當(dāng)然，如果條款所適用的對象本身是具有專業(yè)知識的人(如海上保險條款)，并應(yīng)為其所理解，則應(yīng)就條款所使用的特殊術(shù)語做出解釋。第三，若格式條款經(jīng)過長期使用以后，消費者對其中某些用語的理解，與條款制作人制訂約款的理解有所不同，此時應(yīng)以交易時消費者理解為標(biāo)準(zhǔn)進行解釋。第四，應(yīng)根據(jù)其適用的不同地域’、不同職業(yè)團體的可能訂約者的一般理解來解釋合同。格式條款適用于不同地域和團體時各個地域和團體內(nèi)的相對人對格式條款內(nèi)容的理解是不同的，因此應(yīng)以不同地域和團體的消費者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進行解釋。如果格式條款中的某些知識或術(shù)語不能對個別消費者所理解，也應(yīng)根據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進行解釋。在格式條款中，如果某些術(shù)語或文字具有特定的含義，對此種含義，雖然不能被可能訂約者的平均、合理的理解能力所理解，但確為某個具有專門知識的訂約人所理解，在此情況下，是應(yīng)依個別交易當(dāng)事人有專門知識當(dāng)事人的理解意思還是應(yīng)適用統(tǒng)一解釋原則進行解釋，在理論上有不同看法。我認為，既然格式條款應(yīng)實現(xiàn)條款制作人和不特定的相對人之間的利益，解釋合同應(yīng)考慮大多數(shù)可能訂約者而不是個別訂約者的意志，因此，即使個別當(dāng)事人對條款的特殊含義能夠理解，但仍應(yīng)依據(jù)格式條款可能訂約者的平均的、合理的理解標(biāo)準(zhǔn)進行解釋。第五，格式條款中若有使用外國術(shù)語的情形，也應(yīng)該以相對人間的一般認識或相對人的一般理解能力為解釋基礎(chǔ)，而條款提供者不能主張外國術(shù)語在外國的本意如何。
二、 對條款提供者作不利的解釋
“對條款提供者作不利的解釋”規(guī)則導(dǎo)源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”的規(guī)則①，其后為法學(xué)界所接受，法諺有所謂“用語有疑義時，應(yīng)對提供者為不利益的解釋”，該規(guī)則被英美普通法所采納②。德國《一般契約條款法》第8條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時，條款利用者承受不利益�！背舻乩�民法典第915條規(guī)定：“單務(wù)契約內(nèi)容有疑義時，推定負窘義務(wù)的一方就負較輕的義務(wù)，雙務(wù)契約內(nèi)容有疑義時，使用不用確語句的一方就承受不利益的效果�！蔽覈�合同法第41條也采納了這一規(guī)定。這一規(guī)定顯然是合理的。因為，既然格式條款是由；方制訂的而不是由雙方商訂的，那么各項條款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的條款，尤其是條款制作人可能會故意使用或插入意義不明確酌文字以損害消費者的利益，或者從維持甚至強化其經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位出發(fā)，將不合理的解釋強加于消費者；所以，’為維護消費者的利益，在條款不清楚時對條款制作人做不利的解釋；例如，某保險公司《老來福終身壽險條款》的“責(zé)任免除’：條款規(guī)定的免責(zé)事由包括?被保險人違反法律、法規(guī)或其他犯罪行為”，此語含義不明確；既可以理解為被保險人的違法行為和犯罪行為，也可以理解為僅指被保險人的犯罪行為。根據(jù)保險法第30條的規(guī)定，-在條款規(guī)定含義不清、發(fā)生歧義的情況下，應(yīng)作有利于被保險人的解釋，即應(yīng)理解為僅指對被保險人的犯罪行為導(dǎo)致的死亡不承擔(dān)保險責(zé)任。

三、格式條款和非格式條款不一致的， 應(yīng)當(dāng)采用非格式條款
非格式條款是指經(jīng)個別磋商而約定的條款。非格式條款與格式條款共同構(gòu)成合同的一部分且相互不一致時，非格式條款優(yōu)先。此規(guī)則導(dǎo)源于“特別規(guī)定優(yōu)先于普通規(guī)定”的法諺。在一般的合同解釋中，如果個別商議的條款與一般條款不一致，那么個別商議條款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般條款。但是在格式合同中，格式條款是由尸方預(yù)先制定的，因此格式條款與非格式條款的含義不一致，應(yīng)當(dāng)由非格式條款優(yōu)先于格式條款。這也充分地尊重了雙方的意思，而且也有利于保護廣大消費者。有一種觀點認為，如果格式條款因客觀上不明確，或者具有雙重含義，或有相互矛盾之處，以至于無法確定其意義時；應(yīng)視為當(dāng)事人雙方的意思表示不一致，因此合同不成立或應(yīng)使其無效。我認為，此種觀點是不妥當(dāng)?shù)�，因為如果個別條款不明確或與其他條款相矛盾，不影響其主要內(nèi)容時，不能隨意認定合同無效或不成立，否則，既違了當(dāng)事人的真實意志，同時也對交易雙方明顯不利。
此外，在格式條款的解釋中，還應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格解釋原則。嚴(yán)格解釋又稱為限制解釋，它包括兩層含義：一方面，是指在格式條款的解釋中，應(yīng)從維護公平正義的目的出發(fā)，對合同沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，不得采用類推或擴張適用某些條文的適用范圍的方法進行解釋。因為，如果允許對格式條款沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，根據(jù)合同的條文簡單加以類推、擴張和補充，必然會對相對人產(chǎn)生不利后果。另一方面，如果某個條文在適用范圍上不明確時，應(yīng)從“最狹義”的含義進行解釋。例如免責(zé)條款未指明是免除合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時，而侵權(quán)責(zé)任具有一定的強制性，常常涉及公共秩序，因此盡可能地不使當(dāng)事人通過協(xié)議而免責(zé)。此外，在格式條款中，有時將具體事項一一加以列舉，最后用“其他”或“等等”等字樣加以概括規(guī)定，對于“其他”、“等等”所包含的內(nèi)容，應(yīng)解釋為與先前所列舉的具體事項屬于同一種類。此種解釋方法，也是嚴(yán)格解釋原則的體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)指出，嚴(yán)格解釋規(guī)則是為了保護經(jīng)濟上處于弱者地位的相對人，但如果該規(guī)則在適用中與保護相對人的要求相悖時，就采用其他的規(guī)則進行解釋。

第四節(jié) 格式條款的效力
格式條款已成為合同內(nèi)容，并經(jīng)解釋而確定其含義后，即應(yīng)審查其是否有效，以確定其有無拘束當(dāng)事人的效力。
一、 格式條款的絕對無效

我國合同法第，40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第 53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對
方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”這是關(guān)于格式條款絕對無效事由的規(guī)定。由此可見，我國合同法關(guān)于合同無效事由的一般規(guī)定均適用于格式條款，同時基于格式條款的特點，法律還另外特設(shè)幾項格式條款的無效事由，從而大大拓寬了對格式條款的效力控制范圍，有利于保護條款相對人的權(quán)利。①
根據(jù)我國合同法第40條的規(guī)定，格式條款中含有下列內(nèi)容的無效：
1．具有合同法第52條規(guī)定情形的。合同法第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
2．具有合同法第53條規(guī)定情形的。合同法第53條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。例如，一方在格式條款中規(guī)定“如果因本公司售出的設(shè)備造成損害，本公司只賠償設(shè)備本身的損害，不賠償其他的損失”。顯然，該條款免除了條款提供者未來因為其售出的設(shè)備所造成的其他財產(chǎn)損失以及人身傷害的責(zé)任。該免責(zé)條款屬于無效的免責(zé)條款。
3．格式條款提供者免除自己責(zé)任、加重相對人責(zé)任。所謂免除責(zé)任，又可以稱為免除主要義務(wù)，是指格式條款中含有免除格式條款提供者按照通常情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。如有的格式條款對消費者違約責(zé)任的規(guī)定十分詳盡，而對經(jīng)營者的責(zé)任只宇不提，有的甚至明示對在合同履行過程中發(fā)生的一切不利后果概不負責(zé)。所謂加重責(zé)任，是指格式條款中含有在通常情況下對方當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。如合同中規(guī)定消費者對于不可抗力發(fā)生的后果也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，有的規(guī)定了超乎常理的違約金。對于“免除責(zé)任”、“加重責(zé)任”的判斷，有關(guān)地方立法的規(guī)定可資參照�！渡虾Ｊ泻贤�格式條款監(jiān)督條例》第6條規(guī)定：“格式條款不得含有免除提供方下列責(zé)任的內(nèi)容：(一)造成消費者人身傷害的責(zé)任：(二)因故意或者重大過失造成消費者財產(chǎn)損失的責(zé)任； (三)對提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證責(zé)任；(四)因違約依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任； (五)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他責(zé)任�！钡�7條規(guī)定：“格式條款不得含有加重消費者下列責(zé)任的內(nèi)容：(一)違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額；(二)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)由提供方承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險責(zé)任；(三)違反法律、法規(guī)加重消費者責(zé)任的其他內(nèi)容�！�
值得注意的是，從表面上看合同法第39條與第40條之間似乎存在著矛盾之處，因為根據(jù)39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。我認為對合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)做出準(zhǔn)確的理解，對格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責(zé)條款只是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)。而合同法第40條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。，因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的。相互之間也是不矛盾的。單純的免責(zé)條款是有效的，但條款制定人應(yīng)當(dāng)提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理的不正當(dāng)免除其現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款是無效的。例如我國《消費者權(quán)益保護法》，規(guī)定了經(jīng)營者依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，這些義務(wù)主要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)定和與消費者約定履行的義務(wù)、接受消費者監(jiān)督的義務(wù)、保證商品和服務(wù)安全的義務(wù)、提供商品和服務(wù)真實信息的義務(wù)、標(biāo)明真實名稱和標(biāo)記的義務(wù)、出購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的義務(wù)、保證商品或者服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)、履行“三包”或者其他責(zé)任的義務(wù)等等。①由于這些義務(wù)都是法定的強行性義務(wù)，因此作為格式條款制訂人的經(jīng)營者，不得在其制訂的格式條款中回避其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，否則該條款將因違反法律規(guī)定而無效，，例如某商店自定電視機保修期為3個月，對顧客購買已超過3個月的電視機不予保修，因違反了國家有關(guān)對電視機實行“三包”的規(guī)定，因此該商店制訂的格式條款無效。②
4．格式條款提供者排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的。所謂排除主要權(quán)利，是指格式條款中含有排除對方當(dāng)事人按照通常情形應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。何謂主要權(quán)利，我國合同法未作明文規(guī)定，我認為，主要權(quán)利應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。③例如，經(jīng)營者在格式條款中規(guī)定，消費者對有瑕疵的物只能請求修理或者更換，不能解除合同或者減少價金，亦不能請求損害賠償。再如，經(jīng)營者在合同中擬定發(fā)生糾紛只能與其協(xié)商解決而不能進行訴訟或仲裁，或者在合同中自主決定解決爭議的方法而排斥消費的選擇權(quán)。①我國《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。”這一規(guī)定對格式條款的內(nèi)容要求體現(xiàn)為兩方面：一方面，格式條款的內(nèi)容必須公平、合理，而公平合理的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)依據(jù)民法通則關(guān)于平等、自愿、公平、誠實信用等原則來確定。也就是說在制訂格式條款時經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)尊重消費者的平等地位，雙方訂立合同應(yīng)出于自愿，合同權(quán)利義務(wù)的確定對雙方是公平的，制訂條款時應(yīng)遵守誠實信用原則，不得損害消費者利益。②按照消費者權(quán)益保護法第24條規(guī)定，凡是不公平合理的、存在排除或限制消費者權(quán)利的格式條款是無效的。
格式條款的無效，并不等于含有格式條款的合同的無效。含有格式條款的合同無效，是指整個合同的無效。而格式條款的無效可能只是指某些格式條款的無效，屬于部分無效，但不影響合同其他條款的效力，也不影響合同的整體效力。
二、 格式條款的相對無效
關(guān)于格式條款能否變更和撤銷的問題。合同法第40條僅規(guī)定格式條款可以適用合同法第52、53條關(guān)于合同無效的規(guī)定，面并未規(guī)定格式條款在顯失公平的情況下是否可以適用合同法第 54條關(guān)于可變更和可撤銷合同的規(guī)定。由于實踐中絕大多數(shù)格式條款的爭議都涉及到條款的顯失公平的問題，而在許多情況下相對人{大多為消費者)可能并不愿意宣告合同無效而只愿意變更合同條款，或者宣告合同無效不利于公正地解決糾紛、(如格式條款只是輕微地加重了對方的責(zé)任，按無效處理不利于解決糾紛)，在此情況下是否可以允許相對人適用合同法第54條的規(guī)定，而要求變更和撤銷格式條款是值得研究的。我認為，合同法第40條的規(guī)定的目的在于充分保障相對人特別是廣大消費者的利益，該條并沒有絕對排斥相對人請求變更和撤銷格式條款的權(quán)利，因為如果格式條款是不公平合理的，消費者不愿意宣告該條款無效而愿意變更該條款的內(nèi)容，從保護消費者利益出發(fā)，則應(yīng)當(dāng)允許消費者提出這一請求。例如，格式條款規(guī)定，“三天之內(nèi)必須退貨，”“賠償損失不超過貨物價值的一倍”等，消費者對這些條款并不愿意宣告無效，而只是愿意變更該條款，如希望延長退貨的時間或增加賠償?shù)臄?shù)額等，則應(yīng)當(dāng)允許消費者依據(jù)合同法第54條關(guān)于顯失公平的合同可以變更或撤銷的規(guī)定，而變更該格式合同的條款。