《中國加入WTO法律問題專論》
律師參與WTO爭(zhēng)端解決的問題①——印尼影響汽車產(chǎn)業(yè)措施案*
WTO是一個(gè)政府間組織，參加WTO各項(xiàng)活動(dòng)的一般是各成員的政府官員。WTO成立以來，解決：了成員間大量的國際貿(mào)易爭(zhēng)端。WTO的爭(zhēng)端解決程序分為磋商、專家組裁決、上訴機(jī)構(gòu)審查和裁決的實(shí)施四個(gè)階段，是類似于司法審判的程序。而律師是否可以參與這個(gè)過程，WTO在“印尼影響汽車產(chǎn)業(yè)措施案”中作出了很好的回答。
1997年至1998年，WTO審理了日本、歐盟和美國提起的“印尼影響汽車產(chǎn)業(yè)措施案”(汽車案)。在專家組召開第一次會(huì)議之前，印尼提供了一份代表團(tuán)名單。美國發(fā)現(xiàn)，代表團(tuán)中有幾個(gè)律師，隨之寫信給專家組主席，反對(duì)這些非政府雇員參加專家組會(huì)議。
美國稱，律師參加專家組會(huì)議的問題，曾在“歐盟香蕉案” (香蕉案，WT／DS27／R／USA，1997年9月25。日)中涉及。在該案中，根據(jù)起訴方的反對(duì)意見，專家組將參加專家組會(huì)議的人員限于政府成員。專家組的理解是：GATT和WTO過去在爭(zhēng)端解決方面的實(shí)踐是，經(jīng)任何一方反對(duì)，就不允許律師參加專家組會(huì)議；由于律師可以不遵守政府成員必須遵守的紀(jì)律，他們參加會(huì)議會(huì)讓人擔(dān)心保密的問題；如果允許律師參加會(huì)議成為慣例，則是不符合小成員利益的，因?yàn)檫@可能會(huì)給他們帶來很大的財(cái)政負(fù)擔(dān)；專家組擔(dān)心律師參加會(huì)議會(huì)影響WTO爭(zhēng)端解決程序只在政府間進(jìn)行這一特點(diǎn)；將參加會(huì)議的人員限于政府成員，絲毫不會(huì)影響當(dāng)事方或第三方在案件審理過程中與律師討論、協(xié)商的權(quán)利，也不會(huì)影響當(dāng)事方在準(zhǔn)備材料時(shí)從非政府專家那里獲得法律或其他咨詢意見的權(quán)利。
美國認(rèn)為，香蕉案專家組的結(jié)論也適用于本案。雖然上訴機(jī)構(gòu)在香蕉案中認(rèn)為律師可以參加上訴審查，但上訴機(jī)構(gòu)將其結(jié)論只限于上訴審查，而不是專家組會(huì)議，并且說明，上訴機(jī)構(gòu)并不是在審理專家組有關(guān)律師參加專家組會(huì)議的問題。雖然美國并不同意上訴機(jī)構(gòu)的這一裁決，但該裁決與本案是不同的，因?yàn)檎麄�(gè)上訴機(jī)構(gòu)的程序都是新的，以前GATT的實(shí)踐并沒有提供適當(dāng)?shù)闹改稀Ｈ欢�，專家組程序則不是新的，WTO沒有理由在這一次改變其確定的做法。即使在WTO爭(zhēng)端解決程序中要改變這種做法，也要等到1998年底對(duì)爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序?qū)徸h時(shí)進(jìn)行談判并達(dá)成一致意見。改變這個(gè)重要的內(nèi)容將涉及對(duì)WTO爭(zhēng)端解決程序前提的根本性改變，影響政府對(duì)這一運(yùn)轉(zhuǎn)良好的、政府對(duì)政府的和平解決爭(zhēng)端程序的控制。此外，這些律師參加了汽車案的磋商，與專家組程序無關(guān)，也不屬于專家組裁決的范圍。印尼曾要求允許這些這些律師參加磋商，但即使在這種情況下，美國與印尼也有一種諒解，即他們不能直接對(duì)美國代表團(tuán)發(fā)言；即使發(fā)言，美國代表團(tuán)也不予答復(fù)。因此，律師僅限于跟其客戶進(jìn)行交流�？傊�，美國反對(duì)非政府雇員參加專家組會(huì)議，要求專家組就此作出裁決。
印尼認(rèn)為，確定參加WTO機(jī)構(gòu)所有會(huì)議的代表團(tuán)的組成及其發(fā)言人，是印尼的主權(quán)。這項(xiàng)主權(quán)基于國家間主權(quán)平等這一習(xí)慣國際法原則。①在歐盟香蕉案中，上訴機(jī)構(gòu)允許非政府律師參加上訴審理。上訴機(jī)構(gòu)說：“從《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》(WTO協(xié)定)，爭(zhēng)端解決諒解或工作程序，習(xí)慣國際法或國際法庭②的主要做法，我們沒有發(fā)現(xiàn)阻止WTO成員確定其參加上訴機(jī)構(gòu)程序的代表團(tuán)組成的內(nèi)容�！覀冋J(rèn)為，在上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行口頭聽證時(shí)，應(yīng)由WTO成員確定誰應(yīng)代表它成為其代表團(tuán)的成員�！薄瓣P(guān)于GATF的做法，我們發(fā)現(xiàn)以前沒有專家組報(bào)告在涉及專家組與當(dāng)事方舉行會(huì)議時(shí)專門說到這個(gè)問題。我們還注意到，由政府自己選擇的顧問作代表可能是一個(gè)非常重要的問題——對(duì)發(fā)展中國家尤其如此——以使他們充分參與爭(zhēng)端解決程序�！雹塾∧嵴J(rèn)為，上訴機(jī)構(gòu)因此完全否定了美國在香蕉案中對(duì)這一問題的依據(jù)和邏輯。印尼首先強(qiáng)調(diào)，有關(guān)律師是由印尼政府聘用的，完全受政府指揮，因此，專家組程序的“政府間特點(diǎn)”不會(huì)受到影響。其次，美國明知這些律師是受美國法律制度所規(guī)定的嚴(yán)格保密要求約束的，并且他們?cè)谄跫s上也承擔(dān)保密的義務(wù)。如果其他參加會(huì)議的人也受到這些約束，那么讓受人尊敬的律師參加會(huì)議，只會(huì)減少違反保密義務(wù)的情況。第三，印尼政府完全有財(cái)力聘用法律或其他專家，美國插手這個(gè)問題是侮辱性的、用錯(cuò)了地方。這一點(diǎn)典型地說明，美國指責(zé)印尼代表團(tuán)的組成是不恰當(dāng)?shù)�。最后，上訴機(jī)構(gòu)的裁決強(qiáng)調(diào)了委托律師充分而不是部分參與的重要性。①
另外，印尼還認(rèn)為，GATT爭(zhēng)端解決程序中，代表團(tuán)成員的確都是政府代表，但這并不妨礙印尼聘用律師參加爭(zhēng)端解決程序。同時(shí)，WTO與GATT爭(zhēng)端解決程序有很大的不同：GATT專家組裁決可以由任一成員阻止，包括敗訴一方，因此GATT爭(zhēng)端解決程序常常被視為“外交”程序；而WTO程序是“司法”程序，敗訴方不能阻止專家組作出裁決。正因?yàn)槿绱�，GATT過去的做法是不相關(guān)的。
印尼指出，確定代表團(tuán)組成的權(quán)利對(duì)于印尼這樣的發(fā)展中國家是特別重要的，因?yàn)樗麄儧]有訓(xùn)練有素的WTO法律專家，為了充分、有效地參與WTO爭(zhēng)端解決，必須聘用外面的律師。
專家組最后的裁決是：不能同意美國的請(qǐng)求，即不讓印尼政府選派的某些人參加專家組會(huì)議。專家組認(rèn)為，應(yīng)由印尼政府確定其代表團(tuán)的組成，并且WTO協(xié)定、爭(zhēng)端解決諒解，包括其標(biāo)準(zhǔn)程序規(guī)則，都沒有限制成員確定其代表團(tuán)成員的規(guī)定。GATT和WT0過去的慣例也不能使專家組得出相反的結(jié)論。①專家組強(qiáng)調(diào)，當(dāng)事方代表團(tuán)的成員，不論是否為政府雇員，都是其政府的代表，因此都應(yīng)遵守爭(zhēng)端解決諒解及其標(biāo)準(zhǔn)工作程序的規(guī)定，特別是要對(duì)所有提交專家組的材料和所有其他當(dāng)事方指定的信息予以保密。專家組要求代表團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)確認(rèn)，代表團(tuán)的所有成員都是其政府的代表，受有關(guān)規(guī)定的約束，并且政府對(duì)其代表的行為負(fù)責(zé)。最后，當(dāng)事方接受了專家組的結(jié)論。
① 筆者認(rèn)為，律師可以在兩個(gè)方面參加WTO的爭(zhēng)端解決。一、協(xié)助企業(yè)準(zhǔn)備材料，要求本國政府提起爭(zhēng)端解決程序。WTO的成員雖然都是政府，但其爭(zhēng)端解決常常來自企業(yè)在國際商業(yè)中遇到的問題，例如企業(yè)出口受到了外國的歧視待遇。為了使政府有效地保護(hù)企業(yè)的利益，企業(yè)需要準(zhǔn)備充分的證據(jù)材料，包括外國違反 wro的事實(shí)和法律依據(jù)。這無疑需要律師的協(xié)助。二、協(xié)助政府在 WTO中解決爭(zhēng)端。政府在WTO中可以成為原告，也可以成為被告。而WTO的爭(zhēng)端解決程序是一套非常嚴(yán)密的法律程序，在陳述、辯論、推理和舉證等方面有高度的法律技巧，顯然需要專業(yè)律師的參與。本案提出了一個(gè)非常重要的問題，即發(fā)展中國家參加WID爭(zhēng)端解決程序，需要律師的參與。
② WTO文件：WT／DS54／R，wr／DS55／R，WT／DS59／R，WT／ DS64／R，1998年7月2日。
① 印尼援引了聯(lián)合國國際法委員會(huì)“關(guān)于國家與國際組織關(guān)系的第五次報(bào)告”。該報(bào)告說明，派團(tuán)參加國際組織及其會(huì)議的國家可以自由選擇其代表團(tuán)成員，因?yàn)閲H組織的專門機(jī)構(gòu)常常處理高度技術(shù)性的問題，需要受過訓(xùn)練、有經(jīng)驗(yàn)的專家參加。而WTO爭(zhēng)端解決程序是非常專業(yè)、復(fù)雜的程序，涉及廣泛的貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)和法律問題，并且有高度技術(shù)性的程序和要求。這正是國際法委員會(huì)所指的技術(shù)性問題。
② 印尼列舉了聯(lián)合國國際法院、常設(shè)仲裁院、歐洲人權(quán)法院等國際司法機(jī)構(gòu)，都沒有限制成員國聘用顧問參加其代表團(tuán)。只有北美自由貿(mào)易協(xié)定在某些程序中有一些限制。
③ 印尼認(rèn)為，上訴機(jī)構(gòu)的這一結(jié)論同樣適用于專家組程序，因?yàn)閃TO協(xié)定中沒有任何規(guī)定限制成員決定其參加專家組會(huì)議的代表團(tuán)組成的權(quán)利。
① 印尼在此處還指出，在歐盟香蕉案中，專家組關(guān)于律師不能參加專家組會(huì)議的裁決未被上訴的原因，是因?yàn)榇韴F(tuán)中有律師的國家是圣路西亞，而它是該案的第三方，不能提出上訴。作為被告的歐盟，像美國和日本一樣，擁有自己強(qiáng)大的有WTO專業(yè)知識(shí)的法律隊(duì)伍，不需要聘用律師幫忙。另外，印尼還提到，WTO的書面和口頭程序是用英語進(jìn)行的，這又給印尼增加了額外的困難；而如果當(dāng)事方的利益得不到充分、有效的表達(dá)，WTO就不是一個(gè)有意義的、公平的場(chǎng)所。美國這樣做，是一種訴訟策略，使印尼處于不利的地位。
① 專家組報(bào)告在此處指出，專家組注意到，與本案不同的是，歐盟香蕉案的工作程序有一個(gè)特別的規(guī)定，只要求政府官員出席。
